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晚清上海法租界城市治理中的法律移植与司法实践 ——以违警罪为例
来源:《复旦学报:社会科学版》(沪)2018年第3期 第68-77页 作者:侯庆斌 点击数:365 更新时间:2018-11-1

内容提要:违警罪是大陆法系中一类独特的刑事违法类型。违警行为刑罪化的意义在于根据违法行为的危害性,通过差异化量刑区分一般违法行为和犯罪行为,以此保障惩罚的必要性和公正性。19世纪50年代末,为应对人口增长、流动性增加和经济发展带来的挑战,法国领事将大陆法系中的违警罪及其司法制度引入法租界。他照搬1810年《法国刑法典》中与违警罪相关的条款,并根据租界实际情况做出调整,颁布了《公董局警务路政章程》。此后,法国领事建立并逐步完善了以市政法规、巡捕房和会审公廨为核心的违警司法制度,在城市治理中收效显著。租界当局通过官方主导下的市政立法将治理目标精确化,不仅规训华人居民的日常行为,而且塑造了一个西方文明标准下的现代都市秩序。巡捕房起到日常监督的作用,会审公廨则是保障市政法规实施的最终环节。从短期来看,违警司法通过加重量刑能够有效地治理城市中的社会问题。从长期来看,违警司法的效果一定程度上受到违警罪刑罚种类的影响。不过,由于法租界当局在法律移植的过程中没有明确量刑标准,导致违警罪刑罚过重,破坏了租界中的司法公正。违警罪在法租界中的移植与实践,目的是改造华人生活习惯和形塑现代都市,同时也反映了华洋之间的不平等关系。


       自晚清开埠以来,上海逐渐形成一市三治的行政格局。其中华界市政管理延续了官绅合作的模式。地方官负责治安和税收,并允许士绅和商人提供公共服务。①上海租界有别于华界,由外国领事和侨民负责日常事务。目前有关上海城市管理的研究有以下三类:一是从器物和技术层面考察市政设施的现代化;②二是以警政和卫生防疫为对象,展现租界中西方城市管理理念和机构的移植;③三是从城市功能的角度,研究租界中的城市规划。④本文所讨论的“城市治理”不同于一般意义上的城市管理,而是强调城市管理中的法制因素。以往研究多以公共租界为中心,如刘文楠注意到西方法律观念和租界卫生治理的内在联系,着重考察英美法传统中的“妨害”概念对上海公共租界卫生行政的影响。⑤限于史料,学界有关晚清上海法租界的研究相对滞后。不可否认,上海公共租界和法租界的城市治理存在一定的相似性,但两个租界的市政立法分别受到普通法和大陆法的影响,法律移植的过程各异。此外,已有研究对市政法规的实际效果缺乏深入讨论,无法揭示租界立法、司法与城市治理三者间的有机联系。本文以颇具特色的违警罪作为切入点,探讨法租界城市治理中的法律移植、制度设计和司法实践,进而检讨违警司法在租界城市治理中的得失。

       1810年《法国刑法典》中,违警罪被首次纳入西方成文法,构成大陆法系中一类独特的刑事违法范畴。该法典第四卷规定了违警行为的种类和量刑标准。狭义的违警罪指违反警察管理法规的行为,广义的违警罪包括妨害公共安全和秩序,并受到法律法规制裁的一般行为。违警罪的出现对法国市政立法起到指导作用,违警司法遂成为城市日常治理的核心。本文首先追溯违警罪在法国刑法中出现的思想背景及其司法制度,继而考察法国领事将违警罪引入法租界,进而建立以市政法规、巡捕房和会审公廨为核心的违警司法体系的经过。最后,本文还将以违警案件的数量和违警罪量刑为考察对象,评估违警司法在租界城市治理中的实际效果。

一、19世纪法国本土的违警罪及其司法体系

       17世纪的欧洲,公共管理和近代城市的出现相伴而生。城市治理主要采取一种依据法规进行主动干预的模式(mode réglementaire),以应对人口增长、流动性增加和经济发展带来的挑战。⑥违警罪便出现于这一背景之下。旧制度时期,法国地方官就开始审理市镇违警案(infractions de police municipale),但违警罪并未写入刑法典中。当时的法国刑法将违法行为分为轻罪(petit crime)和重罪(grand crime)。法国大革命之后,1810年《法国刑法典》将刑事违法行为分为违警罪(contravention)、轻罪(délit)和重罪(crime)。⑦

       这种罪分三类的立法原则首先受到意大利法学家贝卡利亚的影响。18世纪法国启蒙思想家对本国刑事司法系统批评尤多,矛头直指误判、冤案和滥刑。⑧贝卡利亚继承了孟德斯鸠和百科全书派的观点。在1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中,他提出刑事司法的两项重要原则:一是罪刑法定原则,即法典中没有禁止的行为均不得视为犯罪;二是刑罪相适应原则,即根据违法行为的性质,设置相应的刑罚等级以示区别,保障惩罚的必要性和公正性。⑨这两项原则得到法国刑事法院的积极响应,推动了法国公权力机关的改革。⑩较之旧制度时期的法国刑法,1810年《法国刑法典》规定:“任何违警罪、任何轻罪、任何重罪,均不得处以其实施之前法律未明文规定的刑罚。”(11)同时,《法国刑法典》针对违警罪、轻罪和重罪,设置不同的刑罚种类和量刑区间以防止滥刑。除此之外,将违警罪纳入刑法典与欧洲国家中警察(police)权力的上升密切相关。在欧洲近代早期,police一词并非专指警务人员,而是泛指市镇公共管理中的各类官员。police伴随封建制而生,保留了大量行政职能。17世纪后期,法国出现了“警察学”,旨在讨论治理国家的理论与技术。police的种类繁多且职权甚广,除抓捕罪犯外,还负责管理公共卫生、街道交通、社会救济、管制物价、约束居民日常行为(如禁止衣着奢侈、禁止铺张浪费)等。(12)法国大革命期间,随着地方自治程度的加强和市政机构权力的扩张,police在城市治理中的地位愈发重要。(13)福柯将police的出现视为国家治理技术发展中的重要阶段。封建制瓦解和宗教革命是警察学兴起的背景,国家理性不必服从于基督教教义或是某种超验宇宙论,而是转向国家利益本身。(14)随着法律法规的健全,police的权力从公领域向私领域渗透,国家对社会的控制也日益加深。(15)

       增设违警罪的意义在于,根据违法行为的危害性,通过差异化量刑区分一般违法行为和犯罪行为。违警罪在法国法典中由受刑种类所定义。《法国刑法典》第1款规定:“凡施以违警罪刑罚(peine de police,也译作治安刑)的违法行为皆属违警罪。”(16)违警罪刑罚包括罚金(115法郎)和监禁(15),共有三级,对应不同的罚金数额和监禁时间。《法国刑法典》第471483款划定违警行为的范围,涉及公共治安、交通秩序、街头商贩、公序良俗等。可见违警罪刑罚中的“police”一词并没有褪去它自17世纪以来所包含的社会治理的意味。该法典第484款还补充规定:“凡现有刑法典没有涉及到的行为,而有专门的法律(loi)法规(règlement)加以约束,那么法庭将遵守这些法律法规。”(17)此处的“法规”指由执法机关颁布的地方行政法规,不同于中央立法机关通过投票批准实施的法律。行政法规在惩罚违法行为时需服从《法国刑法典》中违警罪的量刑标准。(18)违警案件应由地方刑事法院系统中的违警法庭审理,但在司法实践中,大部分违警行为并不一定开庭审理,而是经行政程序进行惩处。(19)违警行为刑罪化是19世纪大陆法系中的特色。有批评者指出,从违警行为的性质和违警罪刑罚的种类上看,违警罪似乎不足以纳入刑事违法行为的范畴。将违警罪纳入刑法典,混淆了行政执法和刑事司法的界限。不过,也有学者强调违警行为刑罪化的积极意义在于国家创造了一种阻滞犯罪的机制,通过惩治轻微违法行为,防止其发展为严重犯罪,客观上扩大了社会治理的范围。(20)

       简而言之,19世纪的法国城市治理中,《法国刑法典》和地方市政法规共同构成了裁定违警罪的法律依据,并由地方法院、警察和市镇议会等执法机构监督实施。17世纪末以来,普通法中同样存在违警罪(police offense)。违警罪在大陆法与普通法中的立法原理完全不同。英国的违警罪源自普通法中的“妨害”(nuisance)概念。妨害指那些给不动产或个人健康造成“伤害、不便和损失”的行为。治理妨害旨在维护私人业主的权益。(21)普通法中妨害的概念非常模糊,且针对妨害行为缺乏明确的惩罚标准。违警罪的范围完全依据地方行政的实际需要而设。19世纪以来,妨害概念演变为英国市政立法的思想来源,衍生出《妨害消除法》等一系列专门法规。由于欧陆与英美在立法传统上的差异,19世纪普通法中尚无违警司法的一般原则和统一的违警罪量刑标准。与之相比,大陆法系中的违警罪是三大刑事违法范畴之一。1810年《法国刑法典》第四卷中详细规定了违警罪的定义、违警行为的种类及其对应的刑罚标准。大陆法中违警罪的出现,与消除妨害并无直接关系,而是从惩罚的合理性和必要性方面,将违警罪与其他刑事重罪加以区别,进而成为市政立法的主要参考。

二、法租界违警司法体系的建立与市政立法的演进

       中国传统立法中没有“违警罪”或相应的违法范畴。清律将现代意义上的刑事诉讼分为州县自理的轻罪案件和需要逐级审转复核的重罪案件。尽管清代地方行政中没有市政立法的观念,(22)但不可否认,清律中确实存在一些与现代意义上的城市管理相关的法条,如《刑律·人命·车马杀伤人》规定:“凡无故于街市、镇店驰骤车马,因而伤人者,减凡斗伤一等。”(23)又如《工律·河防·侵占街道》规定:“凡侵占街巷通路而起盖房屋及其围圃者,杖六十,各令(拆毁修筑)复旧。其(所居自己房屋)穿墙而出秽污之物于街巷者,笞四十。(穿墙)出水者,勿论。”(24)其他法条中也不乏严惩违反儒家礼教和社会公益的行为,但面对城市管理的复杂性,这些有限的法律和条例仍显不足。(25)

       19世纪40年代列强在上海相继开辟租界。起初,英美租界中的外国侨民成立道路码头委员会,负责租界中的日常管理和市政建设。1854年之后英美领事成立工部局,履行市政管理职责。法租界创立之初,一切事务均由法国领事处理,无专门的市政管理机构。1853年至1854年小刀会占据上海县,清政府无力保护租界。法国领事势单力薄,不得不接受英美领事的建议,由工部局临时统一管理三国租界。这期间,由于法国领事与英美领事对小刀会的态度不同,双方的合作很快名存实亡。法国领事爱棠在18541230日写给外交部的信中指出,英美领事无意保护法国人的利益,最佳策略是维持法租界的独立性。(26)此外,小刀会和太平天国运动相继祸及江南地区,大量难民涌入租界,导致市政管理的压力陡增。清政府无暇顾及租界事务,外国领事借机不断蚕食上海地方政府在租界中的行政权和司法权,将清政府的势力排除在租界城市治理之外。捍卫租界独立性并应对华洋杂居的复杂局面构成法租界市政立法的背景。

       1856年法租界巡捕房成立。1859年法国领事敏体尼公布违警章程,并设立违警裁判所审理违反警务章程的行为,违警司法体系初具雏形。(27)法方此举并未招致清政府的反对。究其原因,诚如法国领事在回顾租界历史时所言,“租界中的违警行为在清代法律中不属于违法行为”。(28)中法双方在立法和城市管理中的差异有利于法国领事独揽违警案件的审判权。

       19世纪60年代法国领事筹立公董局。公董局相当于市议会,由法国领事主持,成员以法国商人为主,在城市管理中兼具立法和行政的双重职能。1866年《法租界公董局组织章程》草案第14款规定法国领事有权审理违警案件。18699月,英美德三国领事承认该章程的有效性,至此法国领事对法租界内违警案件的审判权得到各方认可。(29)同年10月,法国领事颁布《公董局警务路政章程》(以下简称《警务章程》)。这是法租界最基本的市政法规,它确定了违警罪的范围,并由巡捕房监督执行。此外,法租界会审公廨成立于18694月,由上海道台和法国领事的代表会同审理租界中华人为被告的各类诉讼。法国领事将已有的违警裁判所并入其中,会审公廨便成为违警案件的审判机构。至此以《警务章程》、巡捕房和会审公廨为核心的违警司法体系初步形成。

       基于普通法中治理妨害的观念,公共租界当局建立了与法租界类似的违警司法体制。1854年,英美领事签署颁布的《土地章程》第9款中已经将违章建筑、堆放危险品、堵塞道路、肆意喧闹等事项归为“惹厌之事”(nuisance),违者处以525元不等的罚款。(30)1866年英美领事修订《土地章程》,增加42条附律(by-laws),将治理妨害的目标进一步精细化,构成了公共租界市政法规的主体。(31)截至1869年,公共租界内同样形成以市政法规、巡捕房和会审公廨为核心的违警司法体系。上海租界两个违警司法制度的差异表现在执法过程中的华洋权力结构不同。公共租界工部局由英美侨民组成,不隶属于任何国家。它有立法权和行政权,并兼管巡捕房。公共租界会审公廨的法官由上海道台和外国领事的代表组成,原则上以中方谳员为主,外国陪审为辅。这种违警司法体制受制于工部局、外国领事和中方谳员三方,一定程度上影响了违警审判的效率。例如,公共租界会审公廨中方谳员视违警罪为不甚重要的小事,常在审判时替华人被告求情,最终减免他们的惩罚,或是采用宽容和教化的态度来对违章者进行训诫,无法起到惩治和救济的作用。(32)反观法租界,自19世纪60年代末,公董局和巡捕房直接听命于法国领事。不仅如此,法租界会审公廨的法国陪审比公共租界会审公廨的外国陪审拥有更多特权,它的地位高于中方谳员,在司法审判中占据主导地位。(33)法国领事的专权保障了违警司法体制的高效运转。

       法租界的市政立法原则上适用于全体居民,但是由于外国侨民享有领事裁判权,不受会审公廨的管辖。加之租界内华人远多于外国人,所以市政立法主要针对华人居民而设。1869年版《警务章程》共计31款:第一类为道路交通类(9),如限制车速、不得阻塞交通、不得随意挖掘路面等。第二类针对店铺和流动商贩(6),如规定招牌的高度、营业时间、定期检查旅馆客栈的住宿登记簿等。第三类涉及公共安全(5),如禁止携带凶器上街、不得非法储存易燃品等。第四类关乎公序良俗(3),如禁止妓女在街头聚集、禁止有伤风化的着装、禁止售卖淫秽品。(34)法国领事移植违警罪时深受法国本土法律传统的影响。通过比对可知,以上23款内容完全照搬自1810年《法国刑法典》中与违警罪相关的法条。例如:《警务章程》第20款规定:“不准将石块、硬物或垃圾任意向行人投掷或抛入他人的住房、住宅、栅栏或花园内。”该款与《法国刑法典》第475款第8条正文相同;(35)《警务章程》第28款规定:“客栈、旅馆以及带家具的住房出租人均应及时和全面地在专用的登记簿上将下列情况作好登记:住宿者的姓名、人数、常住地址、住人日期、离开日期等。”该款与《法国刑法典》第475款第2条完全一致。(36)

       在《警务章程》其余8款中,法国领事在移植法国刑法时,针对法租界内华洋杂居的实际情况,做出相应调整。其中,与乞丐治理和卫生治理相关的条款最具代表性。乞丐和流民之间并无清晰的界限,构成社会不稳定因素。清政府试图将乞丐和流浪者纳入保甲制度,由官府登记监管,但由于保甲制度逐渐废弛,所以清代地方官主要依赖地方帮会管理乞丐,政府仅仅起到监督作用。(37)在西方,工业革命之后,乞讨和流浪才被视为非法行为。旧制度时期,路易十四曾试图通过发放许可证来区分真正需要救济的穷乞丐和有犯罪倾向的流浪汉,但是收效甚微。(38)1810年《法国刑法典》中将乞讨(mendicité)和流浪(vagabondage)归为轻罪(délit),违法性质重于违警罪。《法国刑法典》第274款和第275款规定,若行乞者身体强壮,或是贫弱乞丐执意乞讨,拒绝进入政府的收容所,那么该乞丐将被处以一个月到两年不等的监禁。(39)276款中规定,若乞丐伪造创伤或疾病并暴露于人时,将被处以六个月以上两年以下的监禁。(40)华洋杂居的局面形成后,乞丐的管理是法租界城市中的顽疾。警务处年报显示,乞丐中不乏犯罪嫌疑人。即便与犯罪行为无涉,这些为数众多的乞丐被巡捕房描述为“衣衫褴褛”、“污秽”和“令人作呕”之人,影响了城市的面貌。(41)乞丐们寄居在上海县,白天进租界乞讨,晚上回城过夜,这种流动性增加了管理的难度。(42)晚清法租界监狱容量有限,严格移植法国刑法对乞丐实施监禁刑并不现实。《警务章程》第26款规定:“捕房人员有权不让乞丐在马路上乞讨,尤其是那些为了赢得过路人的怜悯,故意将溃烂的创口或令人不忍目睹的身体残废部分裸露的乞丐。”(43)该款显示法租界当局移植《法国刑法典》时,将乞讨罪从轻罪降为违警罪。巡捕有权禁止乞丐乞讨,但在面对为数众多的乞讨者时,巡捕房实际承担的只是监督的任务。(44)该款的后半部分移植自《法国刑法典》第276款,目的是优先治理那些影响市容和路人观感的恶意乞讨者。

       卫生治理是《警务章程》的另一个特色。中国传统社会缺乏个人卫生和公共卫生的观念。1843年英国传教士雒魏林注意到上海街道脏乱,下水道如同细菌池。(45)1862年日本来华考察团成员记述当时上海“粪芥路满,泥土足埋,臭气穿鼻,其污秽不可言状”。(46)华人常把死亡的猫狗和家禽扔入河道之中,导致上海每年炎暑时节疫病流行。(47)华人将不良卫生习惯带入租界,故《警务章程》规定华人需到指定位置倒垃圾、禁止将垃圾倒在道旁或河浜、禁止存放有异味的物品妨碍他人或损害公共卫生等。这些内容反映了法租界当局改造华人卫生习惯的努力,收效显著。1872年一篇时论指出上海各个租界街道洁净,“过其旁者不必掩鼻”。该文认为租界卫生状况优于上海县的原因是“租界之规定之早而禁之严”。(48)另一则短评提到租界管理之严,无人敢在道旁便溺,以致行人内急,“多有便于裤中者”。(49)这则描述或许夸张,但也一定程度上反映了租界法规的震慑力。

       《警务章程》是上海法租界城市管理中最基本的行政法规,此后不断修订完善。以1889年版《警务章程》为例,它在1869年版《警务章程》的基础上合并了一些条款,使内容更加简洁。此外还增加了一些新的内容,试举几例如下。针对道路交通:1889年版第2款将1869年版第23两款合并,并补充规定车辆靠左行驶、车夫或驾驶人员必须随时携带相关驾驶许可证件。此外,1889年版第15款为新增内容。该款规定禁止汽车、人力车、独轮车超载,以免发生事故。针对道旁店铺和流动商贩:1889年版第1720款分别对1869年版第21款进行扩充,将街头流动商贩的营业时间缩短1个小时,将咖啡馆和饭店的营业时间从晚上11点延长至午夜12点。1889年版第22款为新增内容,禁止零售商贩卖掺假或是有损人体健康的饮料,同时禁止向醉汉出售酒精饮料。1889年版第23款中正式将鸦片烟馆纳入管辖范围,除注册登记外,鸦片烟馆的招牌必须置于醒目位置。(50)

       公董局会议记录显示,除《警务章程》之外,法租界当局还颁布了其他市政法规,如《法大马路华人店铺条例》(1890)、《当铺经营条例》(18971906)、《养狗条例》(19001906)、《家禽屠宰与肉类销售条例》(1903)、《奶制品管理条例》(1905)、《人力车管理条例》(1906)、《烟馆经营条例》(1907)、《用电条例》(1907)、《乘坐电车须知》(1908)等。其中一部分法规是《警务章程》个别条款的衍生物,如《机动车管理条例》(19041906)等等。

       《警务章程》内容的完善以及其他市政法规数量的增加,反映了晚清上海法租界的高速发展和城市治理的日趋复杂。1907年法国领事和法租界公董局讨论《用电条例》的修订稿时便指出,修订后的章程较旧有章程更加严格,加大对违规用电的惩罚力度。之所以这么做,主要考虑到当时法租界电压上升和用户用电量的增加,不得不采取一些必要的预防措施。(51)市政法规关乎公共安全和社会秩序,主要目的仍致力于改造华人生活习惯。例如华人有焚烧纸钱纪念先人的习俗,此举极易引发火灾,故各版《警务章程》中均禁止华人“在马路上或在住屋旁焚烧纸锭”。(52)再者一例,华人有食用野味的习惯,常有人在租界私售野味,构成卫生隐患。1869年版《警务章程》规定每年3月份至9月份期间禁止私售野味,1889年版《警务章程》将禁止期提前至2月份。1899年公董局修订《警务章程》时彻底禁止沿街兜售野生动物。(53)

       法租界市政法规的内容关乎租界居民的日常生活,显示了法租界当局传播西方城市理念、改造租界华人居民的生活习惯和塑造现代城市生活的努力。法租界当局在大量移植法国成文法典的过程中,也不乏根据租界内华洋杂居的情况作出的调适。不过值得注意的是,《警务章程》及其他市政法规均对违警行为的惩罚标准或量刑区间言之不详。在司法实践中,法国领事将违警行为的惩罚权完全交由巡捕房和会审公廨。

三、违警罪量刑与城市治理的效果

       租界中违警行为数量庞大,但只有一小部分进入刑事诉讼程序。前文提及的各类市政法规中,只有违反个别条款才会被法院起诉。在司法实践中处理违警行为分为三种情况。对一般的违警行为,巡捕往往就地处理。对性质较重的违警行为,巡捕会将当事人带回捕房,处以数小时监禁。例如,某赶猪人不谙法租界警务章程,在路上肆意驱逐猪群,被巡捕所见,带回捕房“管押数点钟即行释放”。(54)性质最为严重的违警案件交由会审公廨审理。根据中法之间的协议,法租界会审公廨必须使用清代的刑罚,且仅有权审理罪至笞杖刑以下的轻罪案件。(55)尽管法国刑法典中,违警罪刑罚为罚金刑和监禁刑,但就法租界内的违警罪量刑而言,不仅要考虑到中法刑罚体系的差异,更需要视违警案件的实际情况而定。具体量刑方面,罚金刑只能适用于有一定资本的违规商贩。如18983月,某华人奶贩屡次向牛奶中注水,违反奶制品经营条例,被会审公廨处罚金20元。(56)在绝大多数违警案件中,被告多是贫苦之人,罚金刑难以实施。加之巡捕房监狱容量有限,因此会审公廨的违警罪刑罚起初以笞杖刑和枷号为主,辅之罚金刑,鲜有监禁刑。例如18815月,法租界内有外来艺人在街头演唱淫戏,违反警务章程,故演唱者被拘至会审公廨,分别被处以杖刑。(57)

       1905年晚清司法改革废除笞杖刑和枷号,全面推行罚金刑和监禁刑。这项新政自190511月起在法租界会审公廨生效,此后法租界内违警罪刑罚种类与法国本土相一致。例如19069月数人在茶馆聚赌,分别被判一个月监禁。(58)同年11月有人携带匕首上街,被判六个月监禁。(59)不过,罚金刑的实施难度仍然存在,法租界内监狱容量扩容速度缓慢,会审公廨面对庞大的违法群体显得力不从心。190512月,法国领事向上海道台一方面抱怨清政府废除身体刑,将导致华人不再畏惧惩罚;另一方面,他强调租界监狱的条件远好于华界监狱,客观上削弱了监禁刑的震慑力。(60)1907年初法国领事决定将部分刑期超过一个月的犯人,移交到上海县监狱服刑,以缓解租界监狱的压力。这一政策持续至190810月。

       针对一时的社会问题,会审公廨会在短时间内施以重刑。法租界公董局为扩大税源,允许赌场、妓院和鸦片烟馆合法存在,但是有大量娱乐场所为避税而不在公董局登记。(61)1894年警务处年报提到非法赌场呈现新趋势,一是赌徒借茶馆为掩护设局赌博,二是大量赌摊设在英法租界交界处,增加了执法难度。于是巡捕房请求会审公廨加大对聚赌者的违警罪量刑。(62)次年警务处年报显示:“去年对聚赌者的严惩收到了效果:在法律追责之下,今年只发现了一家非法赌场。老板和四名伙计被会审公廨处以非常严重的刑罚。”(63)

       违警司法在满足租界治理的短期目标之余,还需在相对较长的时段中考察违警司法对城市治理的影响。下表是1880年至1911年法租界中违警案件的统计数据:

      通过查阅历年法租界警务处年报,此处需要澄清“违警行为”(acte contraventionnel)和“违警案件”(affaire contraventionnelle)的区别。违警行为的数量不等于违警案件的数量。违警案件不包括那些“不甚重要”和“根本不值得起诉”的违警行为。(65)所以表l数据中不包含一般的违警行为,而只是巡捕房和会审公廨受理的违警案件数量的总和。在一个较长的时段内,该表能够反映性质较为严重的违警行为的量变情况。

影响违警案件数量的变量很多。本文仅选取能够在档案中量化的重要变量进行分析,即华人人口(含流动人口)、巡捕数量和市政法规的数量。一般而言,租界中的华人(尤其是华人流动人口)往往不谙租界法规,所以人口和市政条例数量的增长都可能增加违警案件的数量。而法租界警力提升与违警案件数量的关系比较复杂。警力的增长一方面增加了发现违警行为的可能性,另一方面也对潜在的违警行为起到震慑作用。

       自1880年以来,法租界内15岁以上华人常住人口和流动人口总数持续增长,到1910年已达到87783人。(66)1880-1911年之间,巡捕人数也呈现连续上升趋势,从72人增至459人。(67)同一时期市政法规的数量也在持续增加。考虑到19002月法租界扩界后地理范围不再变化,因此以1899年为节点,将表1分两部分加以考察。1880年至1899年间违警案件的量变毫无规律,均值为4144/年,难以得出上海法租界的华人人口、警力和市政条例的数量的上升与违警案件数量之间的显著关系。1900年至1911年间三个变量仍然继续增长,但年平均违警案件数却呈现下降趋势,减至2863/年。尤其1905年之后有两个现象值得注意:首先,1906年违警案件数量较1905年下降47%,是晚清时期历年违警案件数量降幅最大的一次;其次,1906-1911年间年平均违警案件数仅为2282件,而1880-1905年间的年平均违警案件数为3983件。1905年之后年平均违警案件数量较1905年之前下降了43%。在警力、人口和市政条例数量持续增长,且上述三个变量与违警案件数量之间的对应关系不甚明确的前提下,1905年之后违警案件的量变可能和违警刑罚种类的变化密切相关。虽然1906年以后违警案件数小幅上升,甚至在1909年和1910年出现加速上升的势头,但刑罚改革之后法租界年平均违警案件数量仍低于刑罚改革之前的水平。

       上述变化显示:1906年之前年违警案件数量大致在3000件至5000件之间波动,说明中国传统的笞杖刑虽被西方人认为野蛮残酷,但在违警司法中的震慑力有限。巡捕房总巡在1892年警务处年报中感慨,违警罪多是累犯所为,身体刑限制了违警司法的效果。(68)此外,从1905年底开始,违警司法中废除笞杖刑,将监禁刑上升为主刑。1906年的违警案件数较1905年已经大幅下降,表明监禁作为近代刑罚中最重要的自由刑,对违警行为起到一定震慑作用。1905年底法国领事对清政府刑罚改革后果的担忧部分出自他个人的臆断。最后,从1908年底开始,刑期超过一个月的犯人不再移交上海县监狱,而是留在法租界内服刑。这极有可能是1909年起违警案件增速上升的一个原因。这从一个侧面说明,对于短期监禁而言,由于租界监狱的条件优于华界监狱,在租界服刑客观上削弱了监禁刑的震慑力。总体而言,1905年刑罚改革之后,监禁刑和罚金刑彻底取代了笞杖刑,极有可能是违警案件数量下降的主要原因,对法租界的城市治理产生了良好的效果。

       与华界中官绅合作的模式相比,违警司法是租界城市管理的特色。晚清上海法租界当局将违警罪引入市政立法和城市治理中,很大程度上借鉴了法国本土经验,并根据租界华洋杂居的情况进行调整。法国领事建立并逐步完善了一套以市政法规、巡捕房和会审公廨为核心的违警司法体系。租界当局通过官方主导下的市政立法将治理目标精确化,不仅规训华人居民的日常行为,而且塑造了一个西方文明标准下的现代都市秩序。巡捕房起到日常监督的作用,会审公廨则是保障市政法规实施的最终环节。从短期来看,违警司法通过加重量刑能够有效地治理城市中的社会问题。从长期来看,违警司法的效果一定程度上受到违警罪刑罚种类的影响。尤其是1905年会审公廨刑罚改革之后,年平均违警案件数量得到明显遏制。

       量刑标准的长期缺失是上海法租界违警罪移植过程中的主要问题。租界当局通过调节量刑达到城市治理的某些短期目标,却导致了司法不公。整个晚清时期,法租界违警罪和其他刑事犯罪的刑罚种类一致,但是在量刑方面并没有明显的等级差别。以1905年刑罚改革之后为例。190743日,某车夫违章行车,被判两个月监禁。同一天,某华人因入室盗窃受审,同样被判两个月监禁。(69)两起案件中的量刑相同,但两者的社会危害性大相径庭。有时违警罪刑罚过重,甚至超过严重刑事犯罪的量刑。例如19061221日,某华人违反警务章程,被处以五个月监禁;(70)同年1121日某华人被控拐卖妇女,罪名成立,虽然这一违法行为在法国刑法和清律中均属重罪,但被告仅仅被判三个月监禁。(71)违警罪量刑的不规律性,违背了法国刑事立法中罪分三等的初衷,未能实现根据刑罚等级区分一般违法行为和严重犯罪行为的目的。法租界内违警罪的移植及其司法实践,侧重扩大法国领事在租界治理中的权限,并未兼顾司法公正。违警司法一方面将现代城市管理方式引入近代中国,具有积极的意义;另一方面,租界当局用西方文明标准来约束和改造华人居民的生活习惯,是一种强者对弱者的规训。违警罪量刑标准的缺失,虽然便于法租界当局通过调整量刑的多寡来实现城市治理的特定目标,但难以保证华人居民得到公正的对待,一定程度上反映出租界内华洋间的不平等关系。


①参见刘石吉:《明清时代江南市镇研究》,北京:中国社会科学出版社,1987年,第120127页。[]林达·约翰逊:《上海:一个正在崛起的江南港口城市,1683-1840》,参见[]林达·约翰逊编,成一农等译:《帝国晚期的江南城市》,上海:上海人民出版社,2005年,第208220页;周青松:《上海地方自治研究(1905-1927)》,上海:上海社会科学院出版社,2005年。

②马长林编:《上海的租界》,天津:天津教育出版社,2009年;马长林编:《上海公共租界城市管理研究》,上海:中西书局,2011年。

③张彬:《上海英租界巡捕房制度及其运作研究》,上海:上海人民出版社,2013年;彭善民:《公共卫生与上海都市文明》,上海:上海人民出版社,2007年;Kerrie MacPherson,A Wilderness of Marshes:the Origins of Public Health in Shanghai,1843-1893(Lanham:Lexington books,1987); Anne Glaise,L' Evolution Sanitaire et Médicale de la Concession de Shanghai entre 1850 et 1950,these de doctorat(UniversitéLumière Lyon,2005)

④陆烨:《宜居城市的管理:以上海法租界中部地区为中心》,《社会科学》2011年第12期;练育强:《城市、规划、法制:以近代上海为个案的研究》,北京:法律出版社,2011年。

⑤刘文楠:《治理“妨害”:晚清上海工部局市政管理的演进》,《近代史研究》2014年第1期。

(12)[]福柯著,钱翰等译:《安全、领土与人口》,上海:上海人民出版社,2010年,第304305299302页。

1810年《法国刑法典》主体部分一直适用至1994228日。

⑧⑩[]卡斯东·斯特法尼著,罗结珍译:《法国刑法总论精义》,北京:中国政法大学出版社,1998年,第777879页。

[]切萨雷·贝卡利亚著,黄风译:《论犯罪与刑罚》,北京:中国方正出版社,2003年,第1011页。

(11)Code pénal de l' empire (Paris:L' Imprimerie Impériale,1810)1.

(13)Georges Duby(ed.),Histoire de la France urbaine:la ville de industriel(Paris:Editions du Seuil,1983)544.

(14)Graham Burchell,Colin Gordon and Peter Miller(eds.),Foucault Effect:Studies in Gouvemmentality with two lectures by and an interview with Michel Foucault(Chicago:University of Chicago Press,1991)10-14.

(15)Ulrich Brckling,Susanne Krasmann and Thomas Lemke(eds.),Gouvemmentality:Current Issues and Future Challenges(NewYork:Routledge,2011)4.

(16)Code pénal de l' empire (Paris:L' Imprimerie Impériale,1810)1.

(17)同上书,参见第78页。

(18)Pierre Pactet et Georges Vedel,Institutions politiques:Droit constitutionnel(Paris:Maison et Cie,1968)603.

(19)(20)[]卡斯东,斯特法尼著,罗结珍译:《法国刑法总论精义》,第1842527页。

(21)William Blackstone,Commentaries on the Laws of England(Vol.)(Oxford:Clarendon Press,1775)222.

(22)[]约翰·瓦特:《衙门与城市行政管理》,参见[]施坚雅编,叶光庭等译:《中华帝国晚期的城市》,北京:中华书局,2000年,第439451页。

(23)(24)田涛、郑秦点校:《大清律例》,北京:法律出版社,1999年,第437617页。

(25)[]西比勒·范·德·斯普伦克尔:《城市的社会管理》,参见[]施坚雅编,叶光庭等译:《中华帝国晚期的城市》,第733页。

(26)(29)[]梅朋、傅立德著,倪静兰译:《上海法租界史》,上海:上海译文出版社,1983年,第220419420页。

(27)史梅定编:《上海租界志》,上海:上海社会科学院出版社,2001年,第18页。

(28)Note sur la cour mixte par G.Souliédécembre 1905,法国外交部档案馆南特分馆,档案号:635PO/A/164

(30)Land Regulations for the Foreign Settlement of Shanghai(Shanghai:The North-China Daily News & Herald Ltd,1932)10;中文版参见史梅定主编:《上海租界志》,第685页。

(31)蒯世勋等:《上海公共租界史稿》,上海:上海人民出版社,1980年,第446页。

(32)参见刘文楠:《治理“妨害”:晚清上海工部局市政管理的演进》,《近代史研究》2014年第1期。

(33)参见张铨:《上海法租界会审公廨》,《史林》1994年第2期。1869年,英美等国领事和上海道台颁布《上海洋泾浜设官会审章程》(简称《会审章程》),建立了公共租界会审公廨。该法院有权审理洋人为原告华人为被告的华洋诉讼、华人之间的民刑诉讼以及租界内的违警案件。同年,上海道台与法国领事议定《法租界会审协议》,规定法租界会审公廨不受《会审章程》的约束,同时还规定凡《会审章程》赋予外国领事的权力,法国领事同样享有。事实上造成法国领事在法租界会审公廨的日常司法中拥有极大的话语权。参见《上海外事志》编辑室编:《上海外事志》,上海:上海社会科学院出版社,1999年,第131页。

(34)(43)史梅定编:《上海租界志》,第712714714页。

(35)(36)Code pénal de l' empire (Paris:L' Imprimerie Impériale,1810)75;史梅定编:《上海租界志》,第713714页。

(37)[]卢汉超:《叫街者:中国乞丐文化史》,北京:社会科学文献出版社,2012年,第122150页。

(38)Thomas McStay Adams,Bureaucrats and Beggars:French Social Policy in the Age of the Enlightenment(Oxford:Oxford University Press,1991)136142.

(39)(40)Code pénal de I' empire (Paris:L' Imprimerie Impériale,1810)42.

(41)Rapport sur le service de la Garde Municipale pour l' année 1893,法国外交部档案馆南特分馆,档案号:635PO/C/284,第5页。

(42)Rapport sur le service de la Garde Municipale pour l' année 1894,法国外交部档案馆南特分馆,档案号:635PO/C/285,第5页。

(44)Rapport sur le service de la Garde Municipale pour l' année 1895,法国外交部档案馆南特分馆,档案号:635PO/C/286,第3页。

(45)William Lockhart,The Medical Missionary in China:A Narrative of Twenty Years Experience,London:Hurst and Blackett,1861,p.37.

(46)[]峰洁:《清国上海见闻录》,参见[]日比野辉宽等著,陶振孝等译:《1862年上海日记》,北京:中华书局,2012年,第28页。

(47)[]纳富介次郎:《上海杂记》,参见[]日比野辉宽等著,陶振孝等译:《1862年上海日记》,第1516页。

(48)《租界街道洁清说》,《申报》1872720日,第1版。

(49)《美中不足》,《上海新报》18721226日,第3版,参见沈云龙主编:《近代中国史料丛刊三编》第59辑,台北:文海出版社,1990年,第4408页。

(50)Règlement municipal de police et de voirie de 1889,参见Règlements Municipaux relativement àla Voirie,aux Travaux Publics et àl' Eclairage Electrique(Shanghai:Kelly & Walsh Printers,1897)2-10.

(51)Séance Générale du Conseil du 20 Mars 1907,参见Le Compte-rendu de la gestion pour l' exercice de 1907,法国外交部档案馆南特分馆,档案号:635PO/C/298,第59页。

(52)参见1869年《警务路政章程》第19款和1889年《警务路政章程》第26款。

(53)Séance Générale du Conseil du 27 Septembre 1899,参见Le Compte-rendu de la gestion pour l' exercice de 1899,法国外交部档案馆南特分馆,档案号:635PO/C/290,第53页。

(54)《法捕房琐事》,《申报》188918日,第4版。

(55)清律规定了笞、杖、徒、流、死五种主要刑罚。笞、杖刑对应轻罪案件,徒、流、死刑对应重罪案件。根据上海道台与法国领事之间的协议,法租界内发生的重罪案件,法租界会审公廨无权过问,需将之移交到上海县衙进行初审,继而进入清政府的逐级审转复核程序中。

(56)"Cour Mixte," L' Echo de Chine 7 mars 1898:p3.L' Echo de Chine中文名为《中法新汇报》,是晚清时期上海最主要的法文报纸,其中有大量关于法租界会审公廨的报道。

(57)《花鼓夫人》,《申报》1881518日,第2版。

(58)"Cour Mixte ," L' Echo de Chine 26 septembre 1906:p3

(59)"Cour Mixte ," L' Echo de Chine 9 novembre 1906:p3.

(60)Lettre de Taotai àRatard 2 novembre 1905; Lettre de Ratard àTaotai4 novembre 1905; Lettre de Ratard àRouviez 15 février 1906,法国外交部档案馆南特分馆,档案号:635PO/A/166

(61)Séance Générale du Conseil du 25 Février 1891,参见Le Compte-rendu de la gestion pour l' exercice de 1891,法国外交部档案馆南特分馆,档案号:635PO/C/282,第10页。

(62)Rapport sur le service de la Garde Municipale pour l' année 1894,法国外交部档案馆南特分馆,档案号:635PO/C/285,第5页。

(63)Rapport sur le service de la Garde Municipale pour l' année 1895,法国外交部档案馆南特分馆,档案号:635PO/C/286,第3页。

(64)上海市公安史志编纂委员会编:《上海公安志》,上海:上海社会科学院出版社,1997年,第219页。

(65)Rapport sur le service de la Garde Municipale pour l' année 1907,参见Le Compte-rendu de la gestion pour l' exercice de 1907,法国外交部档案馆南特分馆,档案号:635PO/C/297,第390页。

(66)Séance du Conseil du 28 novembre 1910,参见Le Compte-rendu de la gestion pour l' exercice de 1910,上海市档案馆,档案号:U38-1-2456,第82页。

(67)Le Rapport au Conseil Municipal pour l' Exercice 1880,参见Le Compte-rendu de la gestion pour l' exercice de 1880,法国外交部档案馆南特分馆,档案号:635PO/C/270,第11页;Rapport sur le service de la Garde Municipale pour l' année 1910,参见Le Compte-rendu de la gestion pour l' exercice de 1910,上海市档案馆,档案号:U38-1-2456,第163页。

(68)身体刑的局限性在于犯人能够通过行贿等诸多手段,减轻笞杖对身体的伤害。参见Rapport sur le service de la Garde Municipale pour l' année 1892,法国外交部档案馆南特分馆,档案号:635PO/C/283,第2页。

(69)"Cour Mixte ," L' Echo de Chine 4 avril 1907:p5.

(70)(71)"Cour Mixte ," L' Echo de Chine 22 décembre 1906:p5,3.


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