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黄兴涛 | 强者的特权与弱者的话语:“治外法权”概念在近代中国的传播与运用
来源:清史所 作者:清史所 点击数:890 更新时间:2019/12/5

作者简介:黄兴涛,中国人民大学历史学院教授。

文章来源在:《近代史研究》2019年第6期,本文注释及表格从略。

内容提要

近代西方的治外法权概念由外交豁免权与领事裁判权两种性质有别的域外司法管辖权组合而成。这一矛盾含混的内涵结构及其在日常使用中后者遮蔽前者的语用强势,导致中国知识精英有关认知的长期分歧;而中日汉字构词习惯的差异,又曾一度引发国人对治外法权的误读。清末时,即有人试图将治外法权两层矛盾含义予以分离,甚至加以对立,宁愿选择以领事裁判权来明确指代列强在华司法特权,以避免含混的治外法权名义。北洋后期特别是国民政府时期,此一认知倾向经由政府提倡和实践,得到进一步强化。但抗战全面爆发后,又因故出现某种逆转。尽管存在认知分歧,治外法权由领事裁判权所代表的不平等的司法特权内涵,却一直主导着社会上的传播。作为一种概念工具,治外法权在清末主要被用于唤起危亡意识、鼓吹变法维新,有效充当了效法西方和日本的改革舆论之话语组件;五四运动及其后,则成为帝国主义罪恶的象征符号和动员国人进行反帝斗争的话语武器。


对于近代亚洲弱国来说,其政治话语,往往受到西方列强制定的现代国际法则及其相关知识和概念的复杂影响。通过对国际法知识、概念和精神带有时代印记的理解与运用,来表达自身的内政外交诉求,以促进国内的改革运动,并维护国家的主权和尊严,通常成为近代中国弱国话语的突出特点之一。

在晚清和民国时期的中国,权利及其相关概念群的出现和早期运用,是其弱国话语的集中体现。考察其最初形态、使用方式及其功能作用,也将成为历史地透视弱国话语的有效途径。现代意义的权利”“主权”“国权特权等中文词,最早即产生在美国传教士丁韪良主持翻译的西方近代国际法译著《万国公法》一书中。此后相继出现的相关权利的中文新概念,诸如民权”“人权”“女权”“法权,以及治外法权”“领事裁判权”“教育权”“版权”“关税自主权”“路权矿权等等的形成和运用,不仅成为近代中国概念史研究的重要内容,也对认知那个时代中国的弱势话语”“弱国话语具有特别的价值。以象征近代中国国家主权部分丧失的治外法权为例,其在中国的实现,就既标志着当时中国的“weakness”,同时也推动确立和强化了近代中国人“weak”的自我感觉和意识。德国阿梅龙(Iwo Amelung)教授在法兰克福主持召开“19世纪末20世纪初中国的弱势话语国际学术会议很有意义,为我们认知相关问题提供了机会。

本文不拟全面把握近代中国整个有关权利的新式概念群,只想围绕治外法权这一概念,对其在近代中国的传播和运用情形作一个案的历史考察,相信这对于了解和认知近代中国作为弱国的政治话语之表述方式、运用特点及其内外影响,也能够起到某种窥斑见豹的作用。


一、关于近代中国治外法权问题的研究及概念界定的困惑

关于近代中国的治外法权问题,国内史学界已有相当的研究,主要集中在清朝统治者和民国政府等的实际应对和有关撤废活动的过程揭示等方面;而国内法学界的已有研究,则重点关注对治外法权概念的内涵进行辨析,指出其与领事裁判权的区别、联系、相关认知等方面。两者都涉及笔者将要探讨的问题,特别是近几年李洋、高汉成等人的研究,已经颇多贡献。但关于治外法权这一中文词汇和概念的来源,国人对这一概念的早期理解、运用之特点及其对中国政治社会的影响,可以说无论在材料方面,还是分析方面,都还存在可供进一步挖掘与探讨的空间。

作为一个国际法概念,治外法权最初起源于西方,形成于17世纪,18世纪末开始流行范围更广。在英文里,它对应于exterritorialityextraterritoriality两词。其最基本的含义或字面义,是指某些人或组织在他国而不受所在国法律管辖的司法权利,或者说在本国领土以外的法权的意思。在西方语境中,exterritorialityextraterritoriality原本并无严格区分,只不过现代英文里,extraterritoriality(或其简写形式extrality)要更为常见。两者之间出现差别,那是很晚的事。

西方在与东方各国的不平等交往中,其治外法权概念和实践影响了中国和日本,而中、日两国在同西方的互动以及彼此的博弈中,也会根据自身的处境和需要,对这一概念内涵本身作出自己的理解和选择性运用,借以表达自身的内外政治诉求。这就导致了这一概念的国际性、复杂性以及今人界定的困难。

目前,关于治外法权的认知和界说,学界仍存在明显的分歧。《不列颠百科全书》直接将治外法权等同于外交豁免权,中国的《辞海》新版亦然;《美国百科全书》则将领事裁判权包含在治外法权的概念范畴之内,认为它除具有外交豁免权的主体含义外,还包括近代的一种例外情形,也就是一些强国特别是西方国家通过特定条约,将这一豁免权的适用主体从国家元首、外交官、使团等特殊人员,变相扩大到了其在亚、非某些国家侨居的普通公民身上,使之亦不受侨居国法律的制约和司法机构的裁判。

有学者将上述两种观点综合起来,认为治外法权概念的内涵大体可分为广义和狭义两类,狭义指一般国际法规定的普遍适用的外交豁免权Diplomatic Immunity),广义则除此之外,还包括领事裁判权Consular Jurisdiction)等条约规定或由条约衍出的其他领土之外的法权或称域外管辖权。中国著名国际法学家王铁崖对治外法权概念的界说,就基本持这种广狭之分的见解。

除此之外,还有一种观点把治外法权领事裁判权概念等同看待,认为两者在近代中国的使用内涵基本一致。如学者康大寿就认为:从治外法权这一概念在中国近代文献中的使用情况,尤其是结合中国近代历史的事实来看,近代外人在华的治外法权已经不具有一般国际法中作为外交特权和豁免的含义,而是一种特定的历史概念,它是一种以领事裁判权为主体的非法侵略特权。

上述认知和界说,有的是单纯从国际法法理原则出发的一种把握,有的声称是就其在近代中国的语言运用实际及性质而言,有的则试图兼顾和调和二者。但究竟哪一种界说更为符合近代中外交往史的真实,其存在方式、彼此互动及其内涵究竟如何,这一切都尚有待于我们去作进一步深入的历史研究。

笔者深知,要想有效地把握和揭示近代中国治外法权概念的历史内涵及其运用实态,必须较多地留意中、西、日三方互动的复杂因素,包括其背后深沉而微妙的民族主义社会心理。同时,也需要自觉关注有关国际法学知识的演变、传播与社会实际选择运用之间的联系与差异,重视将精英认知、大众媒体流通情形与国家政局、国际关系的变化结合起来进行动态观察。在这方面,此前学界的研究已经做出了诸多贡献,但仍然可以做出进一步深化的综合努力。笔者即大致根据上述方法论原则,对近代中国人认知、接受与使用治外法权概念的历史进程,分阶段地进行考察和解析。


二、不受中国法律管辖的权利中国管辖来华外国人的权利”——“治外法权概念早期在华传播及其最初误读(1843—1894

众所周知,西方列强通过不平等条约的形式,在中国实践领事裁判权或这一意义上的治外法权,始于鸦片战争时期。其借口是中国刑法残酷野蛮、监狱肮脏、审判不公等。1843年至1844年,在中英《五口通商章程》、中美《望厦条约》、中法《黄埔条约》等不平等条约中,都有英、美、法等国人在中国通商口岸涉讼,专由其本国领事官或管事官裁断的条款。而在相关条约的中外文本中,却均未出现明确对应领事裁判权或者是治外法权的专门名词。当时,参与交涉的西方外交官自然是处心积虑,而中国官员们则全然懵懂无知,只是想以此来羁縻西洋人,好尽快摆脱管理这些难缠外国人的诸多麻烦,何曾想求得与西方列强对等的权利?!殊不知在无奈和不经意之中,却丧失了国家的重大主权。

此后,通过《天津条约》和《北京条约》等规定,西方各国领事裁判权意义上的治外法权,又进一步扩大到通商口岸外的更广大地区。负责对外交涉的总理衙门成立后,为了交涉的方便,在同文馆总教习、美国传教士丁韪良的主持下,翻译出版了一批最早的国际公法著作,如《万国公法》《星轺指掌》等,它们都程度不同地涉及有关国家法权的观念和制度知识。其中,《万国公法》一书,系译自1836年美国国际法学家惠顿(Henry Wheaton)的名著《国际法原理》(Elements of Internatinal Law)之修订版,影响较大。该书创译了主权一词,强调主权国家莫不有内治之权,可以制定法律,管辖疆内所有之人(不论本国人还是外国人),并审罚其所犯之罪案,认为这是国际法的常例大例,即必须遵守的一般法则。但同时也存在特例例外,即不受主权国家管辖和裁判的适用公法(the municiple laws…operate beyond its territorial jurisdiction),书中将其译为法行于疆外者,以对应原书中的laws operate extra-territorially

《万国公法》中还专门译介了法行于疆外者所包括的就事而行于疆外”“就人而行于疆外”“因约而行于疆外等各种具体情况。其中就人而行于疆外者,指的就是国君、公使等出境进入他国,享受不受他国管辖的权利,也即外交上的豁免特权;因约而行于疆外,指的则是因条约关系而形成的领事裁判权及相关特权。该书写道:此国之律法可行于己之疆外,而及于彼国之疆内者,盖因二国相约而然。即如二国立约,许此国之领事等官住在彼国疆内,而行权于本国人。住在彼国者,其权如何,必由合约章程而定。书中特别强调:自主之国审办犯法之案,尽可自秉其权,不问于他国,此大例也。然若其国与他国有盟约相连,或特立约据,则此权或有所减,也就是承认,作为条约权利的领事裁判,对主权国家的主权地位实际上构成损害。此种有条件限制的权利,与外交豁免权作为国际法的大例即基本原则之间,显然存在差别,后者是平等互惠的,并无害于所在国的主权。

在专谈领事权利的部分,《万国公法》还声明,“领事官不在使臣之列不与分万国公法所定国使之权利也,除非和约章程或准额外赐予权利,他们其实与外国一般普通百姓无异。不过尽管如此,那种条约规定的领事不归地方管辖的特权,也还是属于国际法所许可的特例,理当遵守。即便是被逼立约,也不例外。用丁韪良所译的话就是:虽曾被逼,犹必谨守为是。《万国公法》在讨论这部分内容时,特别把中美《望厦条约》中关于美国享有领事裁判权的第2125款列了进去,这当然是原著1836年版中所没有而为1846年第三版时惠顿特意增补进去的。作者突出此点的意图显而易见。在惠顿的原著里,外交豁免权的专有名词为extraterritoriality领事裁判权的专有名词为consular jurisdiction,但译著对两者的翻译均较为含混,未能更准确凝练地传达作者的原意。

通观《万国公法》上述内容,可见包含外交豁免之权和领事裁判之权在内的法行于疆外者,也即前文提到的那种广义治外法权的概念含义,诚如有学者已指出的:已经呼之欲出了。换言之,在中国最早翻译传播的《万国公法》里,实际上就是把性质有别的外交豁免权与领事裁判权,以同属行于疆外(不受疆外所在国法律的裁判)的特权法名义捆绑在一起,含混地传授给中国人的。尽管作者惠顿非常清楚地懂得,作为条约权利的领事裁判不符合国际公法的大例。但不管其是有意还是无意,这无疑都体现了一种强者的逻辑。

《万国公法》出版后,很快传到日本,受到朝野人士的极大重视,曾被反复翻刻,日语中治外法权等概念术语的形成,也受到此书传播的影响。但在中国,它却长期只被当作政府负责对外交涉人员的工作手册而已,很少有人据此去深入研究治外法权的法理问题。丁韪良选择并组织翻译、1876年出版的《星轺指掌》一书,命运亦复如是。该书较早从国际法学的角度,系统地论述了领事裁判权的内涵,可不知何故,至今学界讨论领事裁判权在华传播问题时,仍常常会忽略它。《星轺指掌》原著为法文,作者为瑞士学者马顿斯(Charles de Maetens,书中对外交豁免权有所涉及,关于领事裁判权的内容则尤为丰富,包括其由来、权利内容和工作规则等,并有时将其译为领事官审断之权。其续卷长篇摘译美国领事则例,并专设论领事官凭条约所享之权利论领事官在东方各国所秉审断之权两个专章。不仅如此,书中对领事裁判权还公然持赞赏态度,认为治理之权,与审断之权,领事兼操之,盖此办法不惟有裨于本国之人,即彼国人民亦有益也。这样的西人主导的有选择的译著知识,自然无法直接激发出当时中国人对领事裁判权或此一意义上的治外法权的反省和希望加以废除的国耻意识,只能传导一种西方在华特权合理的观念,成为国人日后反思后者的思想资源。

19世纪60年代后半期开始,清廷中已有先觉者逐渐意识到西方领事裁判权意义上的治外法权的某些危害性和不平等性,在与西方国家有关内地开放和传教问题进行交涉时,废除此权甚至一度成为争论点之一,如1868年,颇知外情的总理衙门大臣文祥在谈判阿礼国条约时,就对英国人抱怨说:废除你们的治外法权条款,商人和传教士就可以住在他们任何想住的地方;但如果保留它,我们必须尽我们的可能把你们以及我们的麻烦限制在条约口岸!

但是,治外法权开始带给中国人更加强烈的不满,使其留下较为深刻的被侮印象,还是1875—1876年清廷向西方和日本正式派出第一批驻外使节,更清楚地对比和实际感受到中西不平等的外交权利与国家地位之后。总税务司英人赫德就曾指出:随着接触的增加和中国驻外使节对其他国家了解的增多,治外法权的侮辱性效果就被(中国人)更深刻地感受到。而在此之前,与其说中国人反感领事裁判权意义上的治外法权本身,认为其根本上不合理,还不如说中国人反感的是其单面性和不对等性,认为中国人不能和西方列强平等分享这种权利为不合理。1871年,《中日修好条约》就是彼此承认都享有领事裁判权。1875年,在与西班牙和各国公使团就古巴华工问题进行谈判时,总理衙门还向西方国家提出了在古巴的双边领事裁判权的要求。18761月,赫德也有如下记述:迭次经中国大宪询曰……(若外国人)不将不归地方管理一条免去,则华人之在外国者可否亦不归外国官管理耶?由此可见当时中国朝廷对待领事裁判权意义的治外法权之真实态度,亦可反映出其政治上的天真。

19世纪70年代中叶之后,在增进了解西方对华治外法权的实质及其危害的过程中,中国人开始较多地受到来自日本的影响,尤其是受到1880年前后日本多次同欧美谈判改约、要求废除治外法权的不懈努力之刺激较大。治外法权这一汉字词本身,便是从那以后开始,逐渐为出使或游历日本的少数中国人所了解。质言之,此词最初实来自日本。在日语里,治外法权最初写作治外法権Chigaihoken),它是日本人对英文exterritorialityextraterritoriality的对译词,也受到传入日本的汉译《万国公法》有关内容的影响。大约在19世纪70年代中后期80年代初,治外法权一词在日本得以形成,并逐渐流播开来。如187887日,《东京日日新闻》里就有如下使用:

日本政府は今度の条約改正に於ては治外法権の約束は先づ現行の儘に存し。

1881年,著名学者井上哲次郎所编的《哲学字汇》里,更明确地以治外法権来对译exterritoriality,标明其属于法律用语,且这是他给出的唯一对译词。中国早期来华传教士所编写的各种英汉字典里,或没有收录exterritorialityextraterritoriality,或像19世纪60年代的来华传教士罗存德所编的英华词典那样,将Extra-territorial译成地方外嘅(意思是本土之外的),难以给当时的一般中国人留下什么特别的观念印象。不过,这部词典,却的确影响了井上哲次郎和许多日本人。1884年,井上专门修订罗存德所编的英华词典时,除了照搬“Extra-territorial地方外嘅之外,另外增补了“exterritoriality”一词,将其译为管辖之外、不归管辖,意思是超出所在国法律管辖范围(之权)。由此可以看出,井上将exterritoriality译成治外法权时,对其超出所在国法律管辖的领土范围之含义是了解的,只不过他所编英汉词典对其作为一种法权名词的释义,仍然有欠清晰。

有一点应该指出,那就是19世纪80年代以前乃至甲午战争以前的中国,在有关西方现代国际法学知识的中文译著里,无论是治外法权,还是领事裁判权和外交豁免权等西方概念,都未见形成真正既准确鲜明而又凝练的中文对译术语,这不仅影响了有关知识的传播,也为后来相关日制术语的传入,提供了机会。

从现有材料看,首任驻日公使何如璋及其随员参赞黄遵宪等人,可能是最早接触治外法权这一和制汉字名词的中国精英,他们发现在华西人不受中国法律制裁的特权,在日本被称之为治外法权,并开始尝试对这一法律术语加以自觉使用。据研究中日关系史的学者戴东阳揭示,1877年赴日就任公使的何如璋,1880年前后有感于日本举全国之力与西方改约的执着努力,特别意识到国家关税自主权和法权问题的重要性,并为此郑重写信给总理衙门和有能力影响中外交涉的刘坤一、左宗棠和曾纪泽等人,希望中国也能够效法日本,重视修改与西方的不平等条约问题。1880年底,他在致两江总督兼南洋大臣刘坤一的信中,不仅多次明确使用治外法权一词,还专门就治外法权问题的历史、内涵与危害,发表简要看法。不过刘坤一的回应似并不积极,他认为此并非当务之急,根本可恃之道仍在于中国的自强。戴东阳曾将此信与黄遵宪《日本国志》第七卷邻交志卷尾那段关于治外法权的著名评论(外史氏曰)加以对勘,发现两者从基本观点到文字表述,几无二致,她的结论是,此信为黄遵宪代为起草。这一研究,对于今人把握治外法权概念符号传入中国的早期时间,显然不无意义。

笔者以为,无论何如璋对于《日本国志》的早期编撰到底贡献程度如何,至少何、黄二人早在1880年,就曾围绕治外法权问题反复交换意见,并达成高度共识。也就是说,后来《日本国志》中对治外法权概念的采用和有关论说,其实并非直到1887年该书最终定稿之时才得以基本完成并发生影响。

王韬和薛福成,也是较早关注治外法权问题的维新思想先驱。他们开始意识到这一问题的严重性,明确阐发有关思想,同样是在19世纪80年代初。薛福成于1881年出版《筹洋刍议》一书,其约章篇明确表示:近闻美国与日本议立新约,许归复其内治之权,外人皆归地方官管辖。中国亦宜于此时商之各国,议定条约。可见日本改约一事对他的直接影响。不过其文中的有关用语,仍多取自《万国公法》。王韬亦然。1882年前后,王韬发表《除额外权利》一文,或许可看作国人讨论治外法权问题的首篇专论。文章指出,额外权利不行于欧洲,而独行于土耳其、日本与我中国……此我国官民在所必争,又说:我之所宜于西国争者,额外权利一款耳,盖国家之权系于是也,此后仁人杰士之所宜用心也,并强调这是争其所当争也,公也,直也!此前的1879年,王韬曾历经四个月的访日之行,居中函介者即为驻日公使何如璋。访日期间,他经常与何氏、黄遵宪等宴饮交游,同黄遵宪更是多次剧谈,彼此相知很深。不过,王韬此文不用治外法权,而用额外权利,倒是更多留下了《万国公法》解说领事权利影响的痕迹。或许是他不喜日式表述,故意厘定此词也未可知。不过此后,额外权利一词在中国并未传播开来。

以往,学界在很长时间里,谈及治外法权语词和概念在中国的传播与使用,多从黄遵宪1887年完成、1895年底公开出版的《日本国志》说起,对此前的有关认知和传播不屑一顾,这虽有其不足,但也并非毫无缘故。因为只有到《日本国志》第七卷邻交志里,才有国人开始在明确使用治外法权这一术语的基础上,专门公开就此问题发表评论,指出其字面含义为所治之地之外而有行法之权,实质含义为领事官在他国得以己国法审断己民的领事裁判权,并简明地阐述了对其由来、危害以及中国如何应对等问题的意见。应当说,黄遵宪对日本当时逐渐流行开来的治外法权概念的主流理解与传达,是基本准确到位的。这在历经甲午震动之后的士大夫中,产生了很大影响。

实际上,黄遵宪《日本国志》一书称得上首次以著作形式,给予国人一种关于治外法权明确而深刻的启蒙,这对治外法权这一后来在中国流行开来的近代术语的生成和概念传播,起到了某种定格和奠基作用。

值得注意的是,中国人在从日本引入治外法权语词之前,意识到并感到不满的主要是不平等的领事裁判权意义上的那一部分特权,《万国公法》中原本包含的那种超出中国法律管辖之外的广义治外法权的概念内涵,实际上已被窄化,其中因条约达成的例外权利的领事裁判权变成了主导,而外交豁免权部分则基本上未被提及,这在中国和日本早期,大体相同。原因固然首先是源于不了解,但对于弱国来说,它与表面平等的外交豁免权并无太大实质意义、仅为一种仪式性存在或许也不无一点关系。而在中国从日本引入治外法权语词特别是领事裁判权”“(外交)豁免权等语词之后,学界尽管出现过有关其法律含义的辨析,但仍未能根本改变此一认知取向,尤其是在一般社会化的媒体流通中。这一点,后文还会有进一步讨论。

与此同时,在近代中国,关于治外法权概念,还有一种使用现象近年也被发现并引起关注。那就是,从19世纪80年代开始,中国人在早期尝试使用从日本而来的治外法权一词时,曾经出现一种同日本创译的治外法权一词概念含义迥然有别的误用,即治外法权不是用来指来华外国人不受中国法律管辖的特权,而是指中国人自己治理或管辖来华外国人的权利。就国际法原则而言,这种含义的所谓治外法权并非非法,而恰恰相反,倒似乎是一种正当必要的合法权利。比如,1886年《申报》就有这样一则报道:今后朝鲜国款待俄国当格外从优,凡法律刑名未能悉臻妥洽之前,所有俄国人民之住韩者不能照治外法权绳之。

这里的治外法权,明确指的就是治理或管辖外国人的权利。此种例子在19世纪末20世纪初并不少见,而是较多,可以说成为今人研究治外法权概念时不能忽视的非个别现象。以《申报》为例,1903年及之前出现治外法权词条的材料一共有37条,其中有26条材料里治外法权的意思指的都是治理或管辖外国人的法权,占总数的70%;其余11条指统治或管辖(领土范围)以外的权利,也就是领事裁判权和外交豁免权。1898年以前,《申报》出现使用治外法权概念材料10条,其中8条是在治理或管辖外国人的法权意义上使用,占80%。这就不难理解,何以1903年汪荣宝、叶澜所编的第一本现代意义的学术词典《新尔雅》首次将治外法权收入词典时,也是这样解释:在甲国领土内之人民须服从甲国之法律者,谓之治外法权。

其实,不仅1903年以前,整个清末乃至民国初期,报刊杂志和百姓日常生活中的类似使用,都依然存在。这从《大公报》《东方杂志》等数据库中也不难查知。但总体说来,就比例而言,1903年之后类似情况是在逐渐减少。进入民国以后,就更少了。

李洋认为,这种有别于日本的治外法权用法,起初显然是和文汉读法导致的对日语误读的结果,因为中日汉字词构词法存在明显的差别。正如李洋所发现的,早在民国初年,语言学家胡以鲁就已明确指出这一点,他说:治外法权,就吾国语章法解之,常作他动字之治字,下缀以外字者,宜为外国或外人之隐名。若欲以外为状词,其上非常用为名字不可。其最初发表此文的时间更早。按汉语规则,为及物动词,后面跟名词作宾语;而日语则作定语,治外即为治域之外的意思。治外法权,字面意思即为治域之外的法权。李洋还认为,因为这一误读和误解,清末民国以来,常常可以见到国人有所谓收回治外法权之说,其实此类说法都是不通的,应该不是收回,而是取消废除才对。笔者发现,类似李洋的批评,早在1905年初,上海《时报》里也曾出现过,专门嘲笑有人使用治外法权概念时,但望文生义,误以为治外人之权,同时认为收回治外法权之说为不妥。

最近,高汉成著文提出不同看法。他认定1886年《申报》中在治理或管辖外国人权利意义上使用的治外法权一词,系国内最早公开传播,因而强调硬性将治外法权定义为一个外来语词,恐怕是有失偏颇的。而且认为就这一使用含义本身而言,它恰恰体现了治外法权概念内涵属地管辖的国际法原则,故不存在什么误读。自然,收回治外法权之类说法也无所谓不通。不过,笔者并不认同高汉成的看法,理由如下:

首先,《申报》上1886年使用的治外法权一词,确实来自日本。从1882年起,《申报》就开始派出访事人查访日本报刊的各种报道,报中所有使用治外法权一词者,都和日本有关,也即从日本报刊转借而来。同时,法权一词也是公认的日本造,此前中国并未曾有。由于日文里治外法权汉字词明显来自对英文专用名词“exterritoriality”“extraterritoriality”的对译,其含义又恰与治域之内的法权相对,故判《申报》解其为中国管辖外国人的权利乃是误读,当属正论。其次,该日译汉词的准确理解最初传到中国,在时间上其实也比1886年还要早,戊戌前后,最先也是黄遵宪的运用最有影响,而且后来在中国流行开来的治外法权一词,主要也仍保留了来自日本的原义,因此称治外法权外来词,还是恰当的。即便是那种基于误读、被国人视为必要合法权利的治外法权,至少也属于一种词形外来借词,只是其内涵在传播到中国的过程中发生了某种变异罢了。

申而言之,治外法权的主体既然是享受特权的西方人,那么对于中国来说,当然只能是取消废除它,而没有收回的道理,中国所能收回的只能是因治外法权而失去的那部分国家主权。所以严格说来,所谓收回治外法权,诚如李洋所言是不太通的说法,尽管它鲜明地表达了当时中国人的国家主权立场和日趋强烈的民族主义心态。

遗憾的是,不仅清末民国时期如此,甚至至今学界仍有人喜欢这样说。这与他们是否准确理解治外法权的内涵,往往有关系,但也并不绝对。有些实际了解治外法权真义者,有时也可能含糊其辞地这般使用,这种情况晚清时期尤其多,在他们那里,想要收回的其实不是治外法权本身,而是中国因外国人享有治外法权而失去的那部分本该属于中国人自身的国家主权而已。如20世纪初年严复、伍廷芳等人的有关使用,就是典型例证。这样的例子不胜枚举,而且也并非都用在治外法权语词上,诸如收回领事裁判权一类的说法,当时也同样常见,甚至现今也并不罕见。

尽管笔者不赞同高汉成的看法,但他的思考却提醒人们注意,当初国人把日人创译的治外法权误解为中国人治理和管辖来华外国人的法权时,除了陌生的日语有别于汉语传统的构词习惯发挥了直接误导作用之外,也反映了当时中国人对国际法平等公正原则理念的自然而天真的想象,这其实也带有某种与实证法相对的自然法阶段的认知特征,而这种误读及其与之常相伴随但未必存在必然联系的收回治外法权之说,其所以能够产生和流传,也恰是因为它暗合了国际法内在的属地主义主权原则之故:失去的既是固有主权,当然应该收回!同时,还必须注意到,这两种含义有别的治外法权,其权利主体实际完全相反。基于误读而成的治外法权,权利主体是中国人,而西文和日文所谓治外法权的权利主体则是来华外国人。换言之,对西方列强和甲午战后的日本政府而言,中国人在前提上就根本不被承认为平等的法权主体,故也不应当拥有领事裁判权意义上的治外法权。这是要明察的。


三、领事裁判权还是外交豁免权治外法权概念的流通、辨析与中国的变法、改革诉求(1895—1918

治外法权语词和概念真正在中国传播开来,当始于甲午战争中国败于日本之后。以较早公开使用该词的《申报》为例,甲午以前,治外法权的使用仅有前文提到的1886年那一例而已,其他用例都是此后出现的。正是在甲午战败、受日凌辱的强烈刺激下,治外法权语词和概念的运用才逐渐增多,知识精英用它来激发国人奋发图强的爱国热情、自觉推动戊戌维新和此后清廷的新政改革,使之成为有关舆论宣传中的有效概念工具之一。

1895年正式公开出版《日本国志》的黄遵宪,不仅是治外法权一词和领事裁判权意义上的治外法权概念在中国传播开来的真正奠基者,也是清末国人借之谴责西方,鼓吹向日本学习、实施变法维新,尤其是推动中国修订法律的治外法权话语主调影响最大的定调人。在该书第七卷邻交志最后,黄遵宪以外史氏曰的形式专门评论治外法权,并6次使用治外法权一词。笔者以为,这属于近代中国一个值得透视的政法观念史事件。

在《日本国志》中,黄遵宪首先强调了治外法权对于亚洲人而言特别的屈辱性,指出泰西诸国互相往来,凡此国商民寓彼国者,悉归彼国地方官管辖,其领事官不过约束之照料之而已,唯在亚细亚,领事得以己国法审断己民,西人谓之治外法权,谓所治之外而有行法之权也。接着,又简述了治外法权的起源,并说明其作为条约特权不公不平的性质及其危害。他认定这一法权始于土耳其,当土耳其西灭罗马、划定边界与欧人通商之初,徒以厌外政纷纭,遂令各国理事自理己民,固非由威逼势劫与之立约者也,故其弊犹小,而如今列强在亚洲却是通过威逼强订条约,于是治外法权之毒,乃遍及于亚细亚。黄并不认为治外法权合乎国际公法的根本精神,而是坚信天下万国,无论强弱、无论大小,苟为自主,则践我之土,即应守我之令乃公理所在。这是他认知治外法权的思想基点。

由此出发,黄遵宪明确抨击治外法权为天下不均不平之政。他谴责外国领事在中国的横恣,认定这些领事即便不对来华外国人徇情偏纵,也会因刑法固有彼轻此重之分、禁令又有彼无此有之异、利益又有彼得此失之殊,而造成同罪异罚同事异处彼外人便利极矣我之大不便等极不公平的结局。尤其是在外国租界,华人与华人交讼,竟然也要由外国领事来参与会审,这就更加荒唐,甚至超越了中西条约所规定的内容,导致法外用法、权外纵权的恶劣后果。

黄遵宪还强调,多年来,中国人对来华外国人怨愤日深”“猜嫌不泯,绝非偶然,虽由教士之横、烟毒之深,亦未始非治外法权有以招之也,此亦似非外国之利也。因此,他认为中国对于现行条约再也不能隐忍不改,任其永远流毒下去。但他又意识到彼外人者习于便利、狃于故常,必有所不愿,且以各国人情风俗、宗教政治之不同,一旦强使就我,其势又甚难。那么究竟该如何应对呢?他明确表示,今日之势不能强彼以就我,先当移我以就彼,也就是应从中国顺应西方、进行法律改革开始。他提议,可以先考虑翻译各国通行的法律文书,从中选择合适的内容,别设一词讼交涉之条,而与洋人周旋,采彼法以治吾民,然后徐图改进,待吾国势既强之后,再谋彻底废除这一西方在华的司法特权。

黄遵宪关于治外法权的议论,体现出典型的弱国话语特征,不仅导引了此后中国的变法修律舆论,还大体奠定了清末官绅公开讨论这一问题的话语模式。稍后几年,科考士子们在作有关策论时,对之均极为熟悉并大量模仿。

1896年,《中日通商航海条约》的签订,使中国官绅再受治外法权的深度刺激,进一步推动了这一概念在中国的传播。在这次交涉活动中,刚刚摆脱西方治外法权的日本,竟然以西式文明国的姿态自居,反过来逼迫中国接受日本在华单方面享受领事裁判的特权。该条约的第三条明确规定:日本驻华各级领事,在中国享有一种裁判管辖权,而中国派驻日本的领事却并无同一权利。相反却写明:管辖在日本之中国人民及财产归日本衙署审判,这就等于剥夺了1871年以来中国与日本之间实际存在的对等互享之领事裁判权。1886年之后,日本政府在与中国关于修订《中日修好条规》的交涉中,本来一直就希望这样的结果,但每次均被清政府婉拒,至此终得以如愿以偿。

该条约中所谓的裁判管辖权,在日本乃是与领事裁判权内涵相同的流行概念,清末有一本解读日本法律术语、影响很大的工具书《日本法规解字》,就曾收列关于它的专门词条,其解释是:国际条约中所谓裁判管辖权者,自国派驻条约国之领事官,对于侨居条约国之自国人民,依自国法律以行裁判之权也。”1894年,日英两国协议废除英国在日本的治外法权,其所签订的《日英通商航海条约》里,日文本条约是将治外法权领事裁判权两者在相同的意义上并用的(当时的条约在治外法权后以括弧的形式标注领事裁判权,有限定治外法权范围的意图),而此时则故意改用面目含混的裁判管辖权,这在表面上似乎可以稍隐其欺辱中国的狰狞之面目(自然也有利于中方代表接受),由此亦可见当时日方的签约代表处心积虑之一斑。

对于日本的蛮横,中国全权代表张荫桓曾据理抗争,试图维持中日对等的地位,光绪皇帝也表示,条约中那句管辖在日本之中国人民及财产归日本衙署审判之词甚不好看,但日本政府还是强横坚持,战败的清廷最终被迫接受了这一条款。

从《中日通商航海条约》的交涉过程和实际内容来看,参与这次谈判的日本外交官林董等,显然已清楚地了解广义治外法权概念里所包含的外交豁免权领事裁判权内涵之差别,故在条约中有意分述其内容。除了在第三款使用了内涵明确的裁判管辖权一词来申明日本的领事裁判特权外,条约的第二款专门规定,两国彼此派驻的大臣、外交官等,按各国公法,得享一切权利并优例及应豁免利益,这里处理的,实际上就是各国平等的外交豁免权问题。

18968月,《中日通商航海条约》中有关领事裁判之权的条款,被刚创刊的维新派喉舌《时务报》加以报道传布,这一报道从英文《字林西报》转译而来,没有使用领事裁判权一词,而用的是治外法权一词来表述相关内容。报道中称:日本驻扎中国领事官,应照治外法权之例,仍有权管理日本人民之侨居中国者。《申报》对此也有报道,且多次使用治外法权语词,时间为1895年,消息直接来自于日本。不过报社记者基于对日语构词治外法权的误读,多次强解、误会了所谓日本治外法权全有的含义,以为其意盖谓外人之寓日本者,日本有全权以治理之。若是则华人与日人争,固让日官判断,即两华人互控之案亦应听断于日官。这样的表述给人的印象是,当时的日本好像也存在那种类似中国人所误会的、在治理或管辖(本土内)外国人的法权意义上使用的治外法权概念用法,殊不知此种对内对外都享有治外法权的说法本身,在概念的运用上就是彼此分裂、前后矛盾的。当时,日人所谓治外法权全有,乃是与中国谈判语境下的用语,指的可能是日本已跻身列强行列,在中国(而非在日本国内)享有完全的治外法权〔对于日本而言,即拥有域外(裁判)管辖权〕,但中国此时因并不具有此种国际地位,其在日本的领事裁判权已不能存在,故在日华人只能服从于拥有完整主权的日官管辖。康有为正是由此而感慨:从此在国际上,我与日本已不能平等矣,夫复何言!

18986月,变法领袖康有为已经比较熟悉治外法权概念,他在呈送御览的《日本变政考》中,不仅反复在领事裁判权的意义上使用这一词汇和概念,还以案语的形式加以简单定义,并生动地记述了明治维新时期日本政府为撤废治外法权所作出的艰苦努力与曲折历程,以此鼓动和说服光绪皇帝学习日本、进行变法,表现出一个维新领袖过人的政治思想敏感。尤其值得一提的是,康有为在《日本变政考》还率先使用了领事裁判权一词(所谓治外法权上领事裁判权,同时多次使用领事裁判的概念和领事特权等词,可见其已大体上了解两者之间的相关性。而这些,都是以往研究者较为忽略的。

戊戌时期,治外法权概念之所以得以在中国逐渐传播开来,与甲午战后清廷进一步丧权辱国,中国民族危机意识深化,以及国人精英之主权意识的全面觉醒紧密相关。当时中国丧失的国权主权何止于司法主权!1899年,梁启超撰写《瓜分危言》连载于《清议报》,影响甚大,其中就大谈中国丧失各种主权的悲哀。在他看来,西方强国对中国实行的无形之瓜分更胜于有形之瓜分,因为它采取的是一种夺其权而不夺其土的方式:如果说有形之瓜分是直接吞噬骨肉,那么无形之瓜分则是暗中吸其精血。文中分专节讨论的中国所失于列强的国权,就包括有铁路权内河小轮权财权全国海关税权矿务权用人权练兵权等主权。而同上述这些主权名目相比,治外法权无疑具有更加鲜明的国家地位之象征意义,故这一概念和观念迅速进入国人精英的思想意识中。实际上,即便是那种误读日本用法的治外法权概念,也同样反映了此期国人精英可贵的主权意识整体而深刻的自觉。

也是戊戌时期,与治外法权直接关联,体现外国侵略和中国悲惨命运的其他新名词新概念,同时得到了传播,像列强”“帝国主义”“殖民政策”“殖民地”“势力范围,以及领事裁判权”“最惠国待遇”“东亚病夫等等,它们有的于此时出现,有的则此时趋于流行,这对今人理解何以这一时期治外法权一词和概念得以在中国逐渐传播开来,也是不无帮助的。

当然,治外法权概念的传播,还是清末日本创译的汉字新词大量涌入中国,收到连带效应,得到广泛认同的结果。正如20世纪初《中外日报》上有关治外法权的专论所言:治外法权四字,至东文书盛行于中国后,而后遍于吾人之口耳。

如果说戊戌时期主权意识的觉醒,有力地推动了国人对治外法权概念的了解和传播,那么义和团运动的爆发,则为时人省思领事裁判权意义上的或者以其为主导的治外法权存在的现实危害,进而积极思考如何加以废除,提供了新的契机。

1901年前后,湖广总督张之洞幕府的洋文案辜鸿铭,以及担任清朝总税务司的英国人赫德等人均发表英文论著,面向西方世界公开反思和批评治外法权,受到国际舆论的关注,较为典型地反映了当时国际社会对于列强在华治外法权的新观感,为此后的中外修约谈判和法律改革创造了有利的舆论氛围。

在题为《尊王篇》的英文论集中,辜鸿铭尖锐地抨击了列强对中国主权的侵夺和内政的干涉(包括教会干涉中国教民的诉讼等),他辛辣地写道:“必须承认,要在(中国的)外国侨民中保持良治秩序是不易的,因为治外法权(ex-territoriality)是国际法中的一个怪胎。又说:治外法权是一个怪胎——它已经在道德效果上对中国的良治产生了危害。但外国列强在中国的代理人不是去竭力减少这一怪胎的罪恶,而是被允许引进一个更坏的怪胎即治内法权(in-territoriality,他们不满足于中华帝国政府对来华外国人没有裁判权,还允许他们的代理人否认帝国政府对中国臣民具有裁判权。这是中国人公开面向世界,以英文正式发出对列强在华治外法权的抗议和谴责之声。

在《这些从秦国来——中国问题论集》中,中国海关总税务司英人赫德,也基于一种特殊的身份、复杂的情感与立场,呼吁列强正视中国人因治外法权问题而深受伤害的民族感情,他坦承由类似治外法权(extra-territoriality)这种强求的让与而引起的刺痛,不是那种时间可以使之减弱的刺痛,相反,在它继续存在的每一年里,力量和知识的不断增加和获得,都会加强这种刺痛感,这是一个迟早要归还或撤销的赠与物无论如何外国人决不能期望永远保持他们的治外法权地位。赫德强调,作为一种条约特权,治外法权被认为在客观上限制了国家权力在本国领土上的实施,构成了对中国主权的侵犯,只要它还在运作,承认治外法权的政府就有权作出声明,采取适当的措施,在将来最终把它废除。同时,绝对禁止在治外法权继续有效的时期里对它的任何滥用。只有这样,中国政府才有可能因此增强对来华外国人的保护意识。但是赫德也承认,对于列强来说,治外法权是一种无价的特权,一旦得到就不会轻言放弃,除非中国政府按照近代西方的标准修订好自身的法律,并建立起一支能够有效行使司法管辖权的法律队伍。为此,在这方面,赫德还特别建议列强,应该为清朝政府的改革自觉地创造某些有利条件。

1902年,中英签订《续议通商行船条约》,在张之洞等人的积极努力下,英国最终承诺今后将有条件地放弃在中国的治外法权,有关内容被写入该条约的第12款。这也是治外法权一词和概念首次明确地出现在中外条约之中。该条款中文本写道:中国深欲整顿本国律例以期与各西国律例改同一律,英国允愿尽力协助,以成此举,一俟查悉中国律例情形,及其审断办法,及一切相关事宜皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。”1903年,中美、中日之间所签署的商约里,也都列入了大致相同的条款。中德、中意之间的商约虽最终没有达成协议,但其草案中也都曾拟定相似内容,且中文本也均使用治外法权一词。由此可知,由领事裁判权实际主导的治外法权概念(其所对应使用的英文词为extra-territorial rights),当属当时英、美、日、德、意等国政府公开认定的明确选择,即便是日本政府,由于已加入列强阵营,在此问题上也不再纠结。1906年,一个中国政法学者提到三年前的这一条约时就指出:约中所云治外法权,亦指领事裁判权而言,若是指外交豁免权,纵令吾国法制修明,能与英美诸国方轨并进,而彼与我订约之英国,断无甘心自弃之理也。应当说,此后领事裁判权主导意义上的治外法权概念在中国得到更为广泛的传播,与这一批条约的存在和影响,实不无关系。

既然西方和日本放弃治外法权条款的成立,是以中国承诺修订自身法律为条件,那么此后,这一概念常被有识之士用来倡导中国修律和相关新政、宪政活动,也就毫不足怪。1902年至1905年间,除了报刊杂志上渐广流通治外法权一词之外,改革中的科举考试也成为传播治外法权概念极为有力的途径,这在如今的人们看来似乎有点难以思议,却是当时不容忽视的事实。如光绪壬寅年(1902)补行庚子、辛丑恩正并科的江南乡试、浙江乡试等,就都以治外法权为内容来专门出题,通过考察士子们的策论,公开为变法修律的新政造势。

1902年,江南乡试有一考题为:中外刑律互有异同,自各口通商日繁交涉,应如何参酌损益、妥定章程,令收回治外法权策?浙江乡试有一考题为:西国法律原于罗马,沿革如何?今法律之学,为科凡几?自治外法权行于通商口岸,受病甚深,规复主权,宜有良策?山东省1902年的乡试试题中有一题虽没有明确使用治外法权概念,实际上讨论的问题也是直接相关的,该试题为:公法内有人民侨居易邦保护之例,宜切实讲明,以安客民策。”1903年的各省乡试,也仍然有命意相同的试题。由此可见当时朝野上下积极从事的政治知识传播和法律近代化改革导向之一斑。

笔者曾仔细查阅《清代硃卷集成》所收录的190237份江南乡试的考生答卷,得知其除大多受到《日本国志》的影响外,其有关国际法知识还来源于戊戌前后流行的一些西学丛书,有的试卷明确提到此前光绪皇帝发布的修律上谕和《中英通商航海条约》关于废除治外法权的约定。这些答卷水准参差不齐,但多不同程度地论述和强调了治外法权对中国的不平等性质与侵夺我国主权的危害,有的还明确视之为国耻,认为效法日本从修订刑律入手,实现以西方为参照和标准的法律改革,是废除治外法权和取得变法自强成效的关键与前提。

就对治外法权概念内涵的理解而言,上述37份答卷的考生,大体懂得其为来华外人不受中国法律制裁和地方官管辖审判之特权的,约有24人,占到65%;明显不懂、视之为一种中国管辖和审判来华外国人正当法权的6人,占16%;另有7人认知含糊、难以分辨。其中,也有不赞成将中外法律完全改同一律的,如江苏苏州府的考生徐世泽就声言:我例固当改,且既奉四月六日之上谕矣。其如英之所以蒙我者,必曰与西国改同一律,律者何物?可舍己从人乎哉!他强调,对列强过事曲从,过为迁就,非所以争治外法权也。此种观点,实可视为日后清廷正式修律过程中礼教派有关看法之先声。

1902年的这批江南乡试考生中,有些后来成为非常有名的人物,如刘师培、黄炎培等。刘师培的试卷没有被收入《清代硃卷集成》,但其答卷却代表了当时国人有关治外法权认知的较高水准。在刘师培看来,治外法权对于中国来说有三大弊害:一是失国家之权,二是乖均势之道,三是乖法律之平,因此成为中国巨患。他认为只有设法律学堂,致力于讲求法学;积极修律,废除各种酷刑,取消刑讯逼供,澄清牢狱等,才能有机会最终废除它。刘师培非常懂得当时治外法权与领事裁判权概念的混同之实际,他称通过条约形成的治外法权为领事专断之权,同时也称其为领事裁判制度。他还提到公权私权,并由此论证治外法权不当施于中国

此后,清廷在沈家本、伍廷芳的主持下进行了颇有成效的修律工作,在法律近代化方面迈出了重要一步。这一工作自始至终都与国人废除治外法权或领事裁判权的诉求、祈愿紧密相关。朝廷对此亦很自觉,用当时的有关奏折和诏谕的话来说,即修订法律,首先收回治外法权,实变法自强之枢纽变法自强实基于此云云。对此,学界已有反复论证,无需赘言。

值得注意的是,在清末,并非只存在将治外法权领事裁判权相混同的现象,尽管这种混同用法始终是主流,尤其是在社会动员和流通层面。与此同时,还存在对两者明确加以区分,甚至将其根本对立的辨析和使用情形。这种认知情形同样与中国近代的国家命运密切相关,同样反映了近代国人敏感的民族主义心理,不应被全然漠视和忽视。近几年,学界已开始有人对这一现象略加揭示,但往往只从1906年讲起,实则时间还可提前。

笔者发现,早在戊戌时期,中文报刊上就已开始有人基于国际法的基本法理或原则,将治外法权领事裁判权两个概念进行区别使用,试图表明治外法权在国际法上的准确含义实际上为外交豁免权、而不是领事裁判权。这一点,目前国内外研究中国近代治外法权问题者尚少有人知,不妨在此稍作详述。

18986月,旅日广东籍人士简敬可和康有为弟子韩昙首、韩文举等人,在神户创办华文旬刊《东亚报》,向中国内地各大城市进行销售,以呼应国内的维新变法思潮。是年8月,《东亚报》第5册连载译自日文的《最近世国际公法论》一书的《国际公法之主体》部分,就自觉地区别了治外法权领事裁判权两个概念。该文译者角谷大三郎为日本人,他是《东亚报》的专职日文翻译,精通中文,熟悉现代国际法知识,有志于为中国人进行国际法启蒙。在该文里,角谷大三郎强调主权属人主义早已过时,主权属地主义,为国际[法]上大原则,确乎不可动也。只有在如下两种情况下,因具特别理由,可作例外对待,一则为治外法权,二则为领事裁判权

治外法权者何乎?曰虽在外国版图,犹在己国版图,不服从其居留国主权。今试举有治外法权者:国家元首(帝王、大统领等),公使及家族从者,及一国军队等。其身在外国,不要服从外国主权。夫主权各国相等,以互相尊重、不敢毁损为国际要义。治外法权之行,亦不外于是也。其所以谓之治外法权者,为在自己之治外而行自己法律权也。

文中还谈到有关外交豁免权的其他方面。据笔者所见,这大约是在中文著译里,首次明确以治外法权的名义,谈论外交豁免权的内容,或者说首次将治外法权截然区分于领事裁判权,并对其内涵进行完整阐述,不过译者尚未同时使用外交豁免权这一术语。至于领事裁判权,该文不仅较早明确地从日本翻译借用了这一语词,还比康有为更清楚明确地传达了其内涵。文中指出,领事裁判权是文明国人居住在未脱野蛮之域、法律制度未合世界通理的国度,因不愿服从其野蛮法律,而通过特结条约的方式而享有的一种条约特权,故又称其为条约领事裁判之制

其条约事项,不受居留国裁判,而受己国领事之裁判,谓之领事裁判。领事裁判之约,抛弃其国一部主权者,不免为国家耻辱。

该文感慨东亚诸国本均受此凌辱,惟有日本通过变法改约,终得雪耻。中国虽广土众民,而至今尚受此屈辱,原因就在于拘泥古法,不通观地球大势也,故早该一觉迷梦。译文埋怨中国作为国际法的主体,面对动辄托事占领自己领土的欧洲列国,却不去争取其主体固有的权利,徒恐列国之威吓,而一任彼阴谋,不知国际上权利安在乎,是自侮蔑己之国权也,其害延及东洋,……故志士痛恨不能措置,……不觉涕泪滂沱,掷笔为之三叹也。不知当时,中国人读到《东亚报》上这类日人文字时,都会作何感想!

应该指出,上述这种与领事裁判权截然区分、仅在外交豁免权意义使用的治外法权概念,译自于日本国际法著作,并自诩为最近世国际公法论,可见即便在当时的日本,这也属于较新的学说内容。而在1903年以前的中国,此种含义的治外法权概念的理解与使用,自然更是十分罕见。

1903年以后,关于治外法权领事裁判权二者之间存在区别甚至根本不同的论说,在中国逐渐增多。如近代中国第一份以评述国际问题为主要内容的报刊《外交报》,1903年第3卷就开始分7次共7期,长篇连载《论治外法权》一文。该文非常细致深入地专门讨论了外交豁免权的各种问题,而丝毫不涉及领事裁判权,可见其所谓治外法权所指,乃是作为国际惯例的外交豁免权。文章开首还特别注明:摘译英人荷尔所著《万国公法》第四章第四十八节至六十五节。可见这一法学知识明确的西方来源。不过当时,这方面的知识转译主要不是来自欧洲的国际法学界,更多的还是来自日本。

此种民间认知,甚至很快引起清朝官方的重视。1905年初,朝廷的归国留日学生考试,竟然就出了治外法权与领事裁判权之异同若何,试条举而累析之的考题,有的考卷因答得出色,还被一些报纸公开选登。如广东留学生唐宝锷的一篇应试文,就备受关注。唐氏毕业于日本早稻田大学,1905年回国参加殿试,被授一等进士。他的《论治外法权与领事裁判权之异同》一文,以日本留学生唐宝锷应试文的名义,刊登在这一年的《四川官报》上。

在该文中唐宝锷明确指出,治外法权领事裁判权之间既有联系、更有区别,不能混为一谈。他认为,治外法权属于一种国际法之原则,各国之通例,是一种将属地法与属人法混用的形式上的优免,虽是属地法主义之例外,但根本上仍不违背属地法的精神;而领事裁判权则与此不可同日而语,它完全尊奉属人法,破坏所在国主权。唐氏激动地写道:中国向以领事裁判权与治外法权二者合而为一,倡收回治外法权之说。殊不知治外法权,各国之常例,本无用收回,且不可收回。惟领事裁判权最碍主权,国内有此,便失国际平等之资格,非速撤去不能臻于富强之域。

1906年及其后几年,《北洋官报》《东方杂志》《广益丛报》《南方报》《大公报》《神州日报》《顺天时报》等报刊,也都曾刊发这类文章,多方面辨析治外法权领事裁判权的差别,认定治外法权的准确含义为外交豁免权。如《东方杂志》是年刊登一篇传播较广的文章《法意:论治外法权与领事裁判权性质之区别》,就强调治外法权的正确含义为外交豁免权,而非领事裁判权,两者似同而不同吾国之误用此名词,实肇源于日本。十余年前之东籍,殆靡不沿袭混合者。作者还感慨,名词问题并非无足轻重的小事,而是关系到国家主权的大问题。所谓名称不正,观听易混今之论政者,动谓名词之琐细,奚关轻重?不知积久相沿,成为政治上与学问上之术语。一篑之土,可障江河,一星之火,可燎城阙。古来权利之放弃,何莫非自至琐至细之端而起乎

1907年,《东方杂志》刊载《治外法权释义》一文,不仅强调治外法权为外交豁免权,而且对它与领事裁判权的区别做出4点具体概括:即前者为礼仪上之便利起见,后者为缔结条约双方之文野而生;前者为国际法上之原则,后者为国际法上之例外;前者为绝对的不服从所在国之主权,后者为一部(分)不服从所在国之主权;前者惟特定之人及物享有,后者则不限定人物适用范围等等。

此种将治外法权领事裁判权对立起来的概念认知,1907年以后甚至影响了清末修订法律大臣沈家本和核心人物董康等,它不仅在报刊传播上达到一个小高潮,还被从日本传来的有关词典界定所强化。如1908年商务印书馆出版的《汉译日本法律经济辞典》,就如此解释治外法权领事裁判权

治外法权:不从自己所在国之法律,而以本国法管理之之权利,曰治外法权。君主、公使及附属之官吏等,无论至何国,以本国法管理之,此为国际法之通则,即有治外法权者。

领事裁判权:谓他国臣民,不受所寓之国法律管辖,而听本国所派之领事裁判之权利。故与治外法权异,乃条约之结果也。

这种解释,在清末从日文直接编译过来的相关社科词典定义中具有代表性。甚至不懂领事裁判权和治外法权之间的区别、将其并为一谈者,当时还被人嘲笑为仅具政治智识无法律智识的表现。进入民国后,强调两者彼此区别的认知,更得到了进一步的强化。如后来成为青年党领袖人物的陈启天,1915年在《东方杂志》上发文谴责前清官吏不学,不能辨治外法权与领事裁判权之别,而民国后仍然因循前清之误,译领事裁判权为治外法权。由此也可反向推知,当时国人将两者混用的情形仍然普遍。

值得注意的是,针对上述陈启天的严格分别,《东方杂志》记者的特别回应却明确指出,不仅在中文里这两个概念日常混用如此,在英美和日本,日常普通的用法原本也是两者混用不分,这与学术上严格的国际法规范的概念用法实有所不同,该记者写道:

治外法权之名称,沿袭于日本,而日本于领事裁判权,亦常习用治外法权之名称。普通之意义,非有严密之区别也。记者之意,治外法权四字,就文字所表著而言,不过指外国人不受其居留国法律支配之权利而言,不论元首公使等所享有者,或教士商人等所享有者,均包括在内。若就解释之内容而言,则元首公使等之所享受者,与教士商人之所享受者,不可不严为区别。学问上之意义,惟称元首公使等所享有者为治外法权,教士商人等之所享有者,则称之为领事裁判权。普通之意义,以元首公使等当然享有此权;其特称治外法权者,即专指教士商人等之所享有者而言。学问上之意义,可由学者考定之;普通之意义,则以社会所习用者为标准。

这个记者虽表示他本人乐于赞成陈启天为正名起见,欲使治外法权之名称,一依学问上之意义,以改正普通之意义,俾两种解释厘然共喻于人心的主张,但同时却提醒人们注意,在日文的日常运用中,两者之间其实并未严格加以区分,这一点同样是不应忽视的事实。

为了检验该记者所言的真实性,笔者专门搜索了包含12种近代在华英文报刊的“ProQuest”历史报刊数据库,发现从19世纪50年代起,这些英文报刊所常用的exterritorialityextraterritoriality等词,的确多是表示领事裁判权意义上的或基于领事裁判权的不受所在国法律裁判之权的治外法权概念,这与中文里两者的混用并无不同。只不过使用它们的西方人,或强调这一特权对于保护来华基督教国家公民的必要性,或反驳中国或日本的有关谴责,为其现实存在辩护,声言西人享有此权的合法性、正当性与公平性,往往表现出有别于一般中国激进民族主义者的价值判断罢了。当然,他们也常常会公开表示:只要中国能够采用以欧洲司法原则为基础的民刑法典等有效保障,治外法权也可以废除。

换言之,从日趋成熟、日益严格的国际法学理角度来看,指出领事裁判权与一般外交豁免权意义上的治外法权概念之间存在差别,无疑是正确的,但同时也要看到其在英文的日常社会化使用中,两者粗混而未分的语言现实,这有助于理解近代英美政府在对华签署的中文条约文件里,一直愿意使用治外法权而不加改变的缘由。正因为此,领事裁判权被直接视为一种基于条约关系的治外法权,或至少被视为一种特别的治外法权,也并非无据。1905年,梁启超就称领事裁判权特别之治外法权。他甚至认为在专制的清王朝,身处租界享有这种特权的钦犯们,倒是具有了某种朝廷难以控制的思想创造的便利,这未尝没有一点积极意义,尽管租界中新的专制正在形成。后来,民国学者周鲠生等也据此认为,就治外法权的那种本国领土以外的法权之泛义而言,领事裁判权恰是一种治外法权,或者说是治外法权的推广说领事裁判权,是就法权制度立言;说治外法权,是就在此制度下享有特权之外国人民之地位上着眼。两个说法的观察出发点不同,其事则一。不过他同时也表示,若严格说来,此种意义上的治外法权中文应当说作治外特权才合

由于英文源头对两者的含混不分、矛盾混成,从清末开始,中国人基于一种受害者的敏感,总觉得西方列强利用了中国人对外部世界的认知蒙昧,存在一种以领事裁判权之实而冒治外法权之名的欺骗行为。此种语言含混本身,显然并不损害强者的利益,甚至正是强者语言特权和文明优越感的体现,即便其对弱者没有主观欺骗的动机,客观上也容易造成某种带欺骗性的认知后果,故此种受害方的敏感,实在是自然而合乎情理的。

为了限制列强的侵略特权之范围,否认其法理上的正当性,一部分中国人在谈论西方非外交豁免权内涵的治外法权概念时,宁愿以领事裁判权一词代替之,这就直接影响到这两个政法词汇在中国的传播结果。笔者利用数据库,初步统计《申报》、天津《大公报》和《东方杂志》中对治外法权领事裁判权两词的使用情况,发现《大公报》从1908年起,《申报》从1909年起,领事裁判权一词的使用量都开始超过了治外法权。《东方杂志》作为学术期刊,1907年至1910年,领事裁判权一词的使用量也超过了治外法权1911年至1917年间,虽有回落,但1918年至1921年,又超过了治外法权的使用量。由此,或可窥其内情之一斑。


四、不合法的治外法权”——帝国主义的象征符号、革命的理由和反帝爱国运动的政治动员工具(1919—1949

1919年,是中国人改变对西方和日本享有在华领事裁判权这一意义上的治外法权态度的新的转折点。一方面,经过第一次世界大战,中国以战胜国的身份参与巴黎和会,向世界公开明确提出废除这一外国特权的要求,尽管并未如愿,但却得到会后调查中国法权状况、据此推进此一进程的承诺。而深感耻辱的中国朝野,也由此不断加强对有关治外法权或领事裁判权问题的研究与认知,陆续出版了大量相关论著尤其是普及性书籍,同时也日益强化撤废此权交涉的外交决心和力度,特别是标榜革命的国民政府建立后,更是如此。

五四运动之后,反帝运动日益高涨,治外法权”“领事裁判权不平等条约等概念得到更为广泛的传播,作为具有标志意义的象征符号,它们不仅被视为帝国主义各国联合欺压弱小民族国家之本性的集中体现,也成为各政党和社会团体谴责帝国主义、动员国人反帝爱国运动的重要概念工具。而在实际的运用和斗争过程中,国人还往往能够因此进一步深刻地体察到这一列强特权对于中国主权和国家治理的危害,并加以猛烈抨击。以五卅运动为例,五卅惨案爆发后,国民党就向英国下议院公开通电表示,外人在华治外法权的存在,实为此次惨案发生的罪魁祸首:最近之惨剧,不过为外人在中国各地假治外法权,实行残酷行为之无数显例中之一端而已,此实为吾人被迫归结之一切不平等条约存在之自然结果。留欧归国的工程师朱懋澄个人在驳斥英国外相张伯伦为五卅惨案所做辩护的演说中,也淋漓尽致地控诉了治外法权的罪恶:外人享受治外法权,不特有损中国主权,且外国浪人得任意作奸犯科消遥法外。华洋之待遇既不平等,外人恃势益骄,于是西人与华人间隔阂愈深。故治外法权一日不废除,则平安即难幸致。

这就不难理解在五卅运动中,何以像运动的组织者上海工商学联合会在自己的宣言里,要把废除和取消治外法权作为首要斗争目标加以强调了:治外法权之取消,与租界市政之收回,实为本会抗争之重心。本会确认五卅惨案之交涉,如不依本会所提条件,为解决之方针,则我上海华人所受压抑,必将更甚;惨剧之发生,必更繁烈。

不仅如此,中国人在长期抗议和同外国交涉废除此一特权的不断挫败中,还强烈感受到,治外法权或领事裁判权乃是帝国主义拿来侵略中国的利器,废除此一外国特权,理当成为中国反帝革命的任务,也唯有诉诸革命手段或以革命为后盾,才能真正实现废除这一外国特权的目标,否则光靠谈判,无异于与虎谋皮。五卅运动那年,汪精卫就著书宣称:我们对于领事裁判权的撤废,不但要于司法改良及法官人格养成,做相当的准备,尤其要于革命加倍的着力……这才是撤废领事裁判权的根本办法。”1930年代,一部传播较广的《帝国主义侵华史》也强调,借口法律不同、文明程度有差而行治外法权或领事裁判权,不过为帝国主义侵略弱小国家之口实。其实法律之相同与否,文明程度之相差与否,原不是可以袒护强要领事裁判权之理,果国力强盛,民族革命能彻底,则此种借口,自然难以存在。由此,亦可得知,当时的治外法权或领事裁判权话语是如何服务于革命尤其是反帝民族革命的合法性、合理性论证,从而成为政治革命宣传的有机组成部分的。

五四之后,国人在认知领事裁判权及其这一意义上的治外法权时,同晚清时期相比,有一个更为鲜明的特点,那就是更为广泛也更为直截了当地表明或谴责其在学理上的不合法性。清末时,国人中已经有人开始意识到治外法权不合国际法理,乃是私公法而非公公法,但更多的人还是昧于此点,以为这是国家落后不可免的代价,不得不加以容忍。正如时人所指出的:盖两强相敌,彼此皆不用此权,若强与弱遇,则惟强者有之,弱者但有忍受而已。但此时国人却改换了政治姿态,不再愿意容忍此种非法的外来特权,他们公开表示:

外国人或有以中国司法改良为条件者,其理甚不可通。窥诸国际法原则,独立国家主权之要旨,以及我国内一切情形,领事裁判权绝无存在之理由。改良司法,乃中国自身之事,当然力求完善,无须外人越俎,岂可以之为交换条件!此理之明,正如外人不能以裁厘为关税自主的条件相同。

也就是说,作为侵略特权的治外法权即便是条约允许的,也不合法、更不道德,中国人根本不应理会它,必须废除。1929年吴颂皋在《治外法权》一书中就强调,领事裁判权意义上的治外法权不能称为合法的治外法权1937年由外交学会编的《外交大辞典》的治外法权词条,也采用了这一不合法的治外法权的提法:

此种非合法之权利,乃由侵犯中国领土之主权,超越治外法权应有限度之外,即使有条约为其存在之根据,亦不能谓为正当。盖此种根据,并不合乎法理,临时得以变更,此亦为中国人士自巴黎和会以来,厉声疾呼撤废领事裁判权之根据也。

《外交大辞典》还直接称领事裁判权为国际法上之变态事件仅可视为变态的暂时的事项

中国人的此种认识,也曾得到一些外国友人和有识之士的同情与支持,但在西方和日本,基于本民族国家和个人在华实际利益的考量,公然对此加以反对的同样大有人在,如五卅运动前后,有中国通之称的美国在华记者甘露德和英国在华记者伍德海,都著书极力反对撤废在中国的治外法权,甘露德认定,extraterritoriality“这个在所有英汉词典中最复杂的单词,正是在与缺乏文明法律保障的中国人打交道的过程中形成的,治外法权的建立源于在中国法庭的真实经历,而不是任何先入为主的偏见。他对国民革命期间日益高涨的中国民族主义十分反感,对中国民众要求取消治外法权的诉求充满敌意,进行猛烈抨击,声言:如果废除治外法权,所有外国军队撤出中国,在中国将不会有任何对外国人生命和财产的尊重,因而也就没有真正的安全可言。人们不难发现,此种关于政治公正和国家利害的法权博弈,不仅贯穿于整个治外法权体系存在的始终,而且延续到这一体制最终不得不被废除之时和之后的各方历史评价里。这是那个时代国际关系史的真实反映。

在近代中国,尤其是在五四运动、五卅运动及以后连续不断的反帝运动的推动下,治外法权、领事裁判权等政治概念传播日广,为越来越多的知识分子和读书人所大体了解与使用。查阅《申报》、系列《大公报》和《东方杂志》数据库,可以证实这一点。如治外法权领事裁判权两词,从1919年五四运动起,三份报刊中的使用都呈大幅增长之势,1925年因五卅运动,1929年因南京国民政府发布宣言、强硬坚持与列强进行有关交涉谈判,1943年因中国与美、英、法等国正式签署废除治外法权条约,而分别达至其有史以来的使用高峰。

具体来说,《申报》1925年使用治外法权”226次,为其使用该词的年总次高值;1929年也是一个高峰值,为108次;1943年陡然增至最高峰,达357次。《大公报》1925年使用该词77次,为其使用该词的第一个年总高峰值;1929年达到最高值109次;1943年,天津《大公报》在停刊中,香港、重庆等几家《大公报》总使用量仍达到108次。《东方杂志》为学术性杂志,使用量相对较小,但1925年使用治外法权也达到第一个高峰值(22次),1927年到达最高值(25次),1929年也是一个高值(22次)。可见其使用量,大体还是与相关时事政治的变动相一致的。

这几种报刊对领事裁判权一词和概念的使用,其增长趋势、传播特点与治外法权大体相近。不过总的来说,1919年至1937年间,领事裁判权的使用量却要远远超过治外法权。在前文,我们曾提到《申报》从1909年开始,《大公报》从1908年开始,领事裁判权一词的使用量都逐渐超过了治外法权。在《申报》那里,领事裁判权的使用量从1919年起迅速攀升,1925年达到一个高潮(255次),1929年到达顶峰值408次,1937年仍然是一个高值(176次);《大公报》也是从1919年起,领事裁判权的使用量快速上升,1925年达到一个高峰(127次),1929年达到顶峰值253次,1937年时几家《大公报》的使用总量仍保持在一个高位(108次)。《东方杂志》的情况稍有差异,1921年至1924年,治外法权的使用量一度略有回潮,但1925年至1937年间,领事裁判权的使用量就一直是超过治外法权的。

这一时期,在表达相同概念内涵的时候,北洋政府、国民政府和国人都宁愿更多地选择用领事裁判权来代替治外法权一词,以此来阻塞列强行使此权的合法借口,限制其特权范围的恣意扩大或声明其应予取消的理由,这一点与清末时一脉相承,不过程度更有过之。对此,民国时人曾有揭示:我国的学者们,作家们,和其他人士,却极力地想把这些外人所享有的特权,尽可能的加以限制,所以多数人称它为领事裁判权。

与此相应,这一时期仍有人乐于区分治外法权领事裁判权,强调两者间的根本差别,这在许多中外关系史书写乃至帝国主主义侵华史著作中,也时有体现。还有人由此谴责列强将领事裁判权意义的非法特权与外交豁免权意义的治外法权矛盾组合,认为这本身就是别有用心:要拿他们普通人在我国所享有的种种特权,和所免除的种种义务,比拟国际公法上的治外法权,图谋着将它的范围扩充,因此就竟称之为治外法权了。或者说他们故意用无确定范围治外法权概念,藉其含混意义,以作侵略中国权利之工具。著名外交史家刘彦就因此特别提醒国人注意,在谈到这一问题时,最好使用法律上有确实解释与确实范围领事裁判权,而少使用治外法权,他说:

凡弱国与强国订约,其所用名词,总宜避用无确实解释之名词,乃不上当。然而中国当局,无此觉悟也。而各帝国主义则利用治外法权四字无确定解释、无确定范围之故,其与中国,或定条约,或用文书,常用该四字之名词,借其模糊影响,以为混侵中国权利之工具。如民国五年,日本要求在郑家屯等处设置日本警察,当时日本公使林权助,致外交总长伍廷芳之照会,查派驻警察之事,究系治外法权当然之措置,而非侵害中国主权云云。该日使所称治外法权四字,究指日本在中国之司法权而言,抑指日本在中国之行政权而言,殊不明了,此即外人借治外法权四字,以为混侵中国权利之明证也。

1928年,国民政府外交部外交讨论委员会曾专门辩正领事裁判权和治外法权的区别,要求国人不要误将领事裁判权当作治外法权,并以此通告全国:

欧美人士对于领事裁判权,以为身处异国,而司法关系犹得与在本国一律,视与国家元首、外交官等之有治外法权者同。虽有亦称为治外法权之说,而因条约片面,受有领事裁判权义务之国家则为将来撤废起见,应力避领事裁判权亦为治外法权之用语……若附会领事裁判权亦为治外法权之一种,甚至竟称为治外法权,必至撤废宣传诸多窒碍,对外或引起误为撤废国际法上之治外法权,不表同情,对内或不易使知领事裁判权之性质,难期觉悟云云。

19291230日,国民政府发布《撤废领事裁判权宣言》,次年1月,国民党北平特别市党务指导委员会宣传部印行《撤废领事裁判权运动》一书,其中专辟一节说明领事裁判权和治外法权不同之点,特别强调吾人于此要严格分清,不至于被享有领判权的帝国主义者因为口实1930年前后,国民政府与西方一些国家签署有关处置这一外国特权的条约换文,中文本所采用的也多是领事裁判权这一名词。由此可见当时国民政府在这个问题上的官方认知和明确态度。这也是此时至1938年以前领事裁判权一词较治外法权要更获国人青睐、流通更广的原因之一。

不过,1937年全面抗战爆发后,却很快出现一个值得注意的新现象,即中文报刊上治外法权一词的日常使用突然出现了一个逆转,较大地反超出领事裁判权一词的使用。从《申报》和系列《大公报》数据库可知,1938—1949年,二者对两词的使用,每年都是治外法权领先,有时还遥遥领先。《东方杂志》上的使用虽互有雌雄,但总量也是治外法权胜出。这一变化过去无人注意,也无人专门解释其缘由。

依笔者之见,这显然与日本全面侵华和抗日战争全面爆发有关。七七事变日本大规模入侵中国后,国人面临的是整个国家和民族迫在眉睫的危亡问题,对撤废治外法权的关切已非当务之急,至于究竟是该称之为领事裁判权,还是治外法权,亦不如往昔那般揪心。倒是英、美、法等西方国家为了对抗日本,以维持自身在中国的特权地位和利益起见,立即与日本展开了关于治外法权的交涉和博弈。如193712月,日军将领在上海宣布,在华第三国国民应服从日本的军事法,美国驻日大使当即致函日本,要求其保障美国在华的治外法权地位”(the extraterritorial status)19381011日,《申报》从《字林西报》转译报道美国在华侨民联合会对日独自侵占中国的抗议信,也特别提出要日本承认并维持美侨按照条约所享治外法权之地位1126日,《申报》报道各国在华外侨发表宣言,电请各国政府严厉制裁日本的消息,电文中又有专条表示:根据现行条约,日本应承认并尊重各国侨民治外法权地位。不一而足。1938年底,日本政府发布第三次近卫声明,为欺骗舆论,引诱汉奸投敌,声言愿意积极考虑治外法权的撤销和租界的归还等问题,这与两年前的193711月,日本与伪满政权签署欺骗性的《关于撤销在满洲国的治外法权及转让南满洲铁道附属地行政权条约》一脉相承。《申报》对此也均及时转译登载了当时中外各方反应的报道。如蒋介石就对日本的奸谋予以抨击,英美法等国也随即照会日本政府,表示愿与独立自主之中国谈判撤废治外法权问题,不劳日本政府过问。甚至,1943111日,中英、中美最终签署关于撤废治外法权的条约,也直接受到两天前日本与汪伪政权签署《关于交还租界及撤销和废除治外法权之协定》的政治刺激。这种英、美、法等同日本之间围绕在华治外法权问题的博弈,实际上影响了国内有关这一概念用词符号的传播。

1902年以降,英、美、法和日本等国政府对中国发出有关照会与外交文书时,凡涉及在华整体的司法特权,英文本一般都使用“extraterritoriality”“extraterritorial rights”,中文本则多正式使用治外法权来对译,此时已成为定式。全面抗战爆发后,英美等国在某种程度上成为表达治外法权概念和使用这一汉字词符的主动者,《申报》等中文媒体往往直接报道西方或日本彼此博弈的相关内容,对治外法权一词,多属报道时顺用,以达到共同抵制和反对日本侵华的目的。故一时该词流通较多,似不难理解。

此外,随着英、美等西方国家逐渐明确地成为中国在二战中的盟友,且在与中国政府保持进行的有关撤废治外法权谈判中态度趋于积极,中西撤废此一特权既目标相同、所指对象根本一致,又指日可待,因此二战期间及其后,中国实际已进入废除治外法权时期,无论是与英、美等国进行谈判,还是在媒体上报道有关问题时,似已无需再刻意以领事裁判权来取代治外法权以示维权正义,而是顺其自然即可,以免节外生枝。最终,中国和美、英、法等十余国正式签署撤废这一特权的条约,其中文文本,就大多采用治外法权一词(如1943年签署的《中美关于取消美国在华治外法权及处理有关问题之条约与换文》《中英关于取消英国在华治外法权及其有关特权条约》等),只有葡萄牙和和瑞士两国,仍保留了此前与中国签署的有关条约中原本就已使用的领事裁判权一词,没有更换。

当然,除了上述缘故之外,治外法权一词于1937年之后较领事裁判权要更为活跃,肯定也与后者的内涵范围存在自身限度、不能完全涵盖其他域外管辖权内容这一持续性因素,不无关系。外国列强在华司法特权及其相关内容极为广泛,并非领事裁判权所能完全囊括,王建朗曾把治外法权的行使方式分为三种:一是通过领事法庭,二是通过租借地区设立的会审公廨,三是通过外国如英、美等在中国设立的特别法庭。而后两者,显然都无法完全涵括在领事裁判权概念之中。早在1926年,通晓法学和英文的外交官王宠惠就曾指出:以在中国治外法权现在之实行情况,其范围较领事裁判权为宽,实际上受治外法权之支配者,远出领事裁判权范围之外。”1928年,外交史家刘彦也曾强调:

外人所称在中国之治外法权,似非领事裁判权所能包括,而含有一种混侵其他权利之意义。故民国十三年,中俄协定中……苏俄政府允诺取消治外法权及领事裁判权。假使中国认定外人所称在中国之治外法权,确系指在中国之领事裁判权而言,则中俄协定中,何必将治外法权与领事裁判权同列并举!此盖中国外交当局最近之觉悟也。

清末民国时期,领事裁判权语词和概念逐渐流行,并曾被有些国人乃至国民政府一度希望用来取代治外法权,但最终却未能如愿,这恐怕应是最为基础的原因。

实际上,如果撇开与外交豁免权扭结而造成的合法性困扰,人们不难发现,治外法权一词不仅在表达列强特权内涵的范围上有优势,它还经常被国人用来形象概括和整体反映列强在华的那种无处不在的特权地位,而且就汉字字面而言,治外法权在直观传达列强特权地位的超常规、直接凸显中华民族因之格外遭受屈辱的语词效果方面,也要略胜领事裁判权一筹。只要大量阅读五四后帝国主义特权批判的历史文献,就能明确体察到这一点。

虽然,全面抗战时期,治外法权一词传播较广,甚至超过领事裁判权一词,两者间也存在某些差别,但在实际的报刊运用中,这两个语词所反映的列强侵夺中国的司法特权之概念内涵,及其所体现的政治不平等性质,却又往往是大体相同的,且两者经常还被彼此混用,这种混用在近代中国可以说一直是主流用法。不过,这却也并不意味着学术界乃至舆论界就不存在不同的传播和运用,如果集中检阅这一时期人文社会科学词典上有关治外法权内涵的界定和解说,还会遇到某些可能的矛盾现象,从而平添一种认知困惑感。

几年前,笔者在朱星星的协助下,查阅1919年后出版的22部近代中国包含治外法权词条的人文社会科学辞典,阅读其中的有关界说时,就曾一度引发此类困惑。这些辞典对治外法权的解释大体呈两种情形:一种是将治外法权仅解释为外交豁免权,而与领事裁判权明确区别(表1A来表示);另一种则将治外法权解释为两种含义,既可以指外交豁免权,又可以指领事裁判权及相关特权(表1B来表示)。为方便了解,笔者将这些词典及其界说类型列表如下(表略):

需要说明的是,由于视野局限,表1统计的人文社会科学词典肯定是不全的,其B类内部对外交豁免权与领事裁判权的义项处理,也并非都是语言学词典那般的平行罗列,而是有所侧重,这里并未做出进一步区分。但即便如此,我想它依然能够有助于人们认识相关问题。在表1所列的22部辞典中,A类辞典也就是认定治外法权内容仅为外交豁免权的共16部,占总数的73%B类辞典也就是解说其内涵既包含外交豁免权,也包括领事裁判权及相关特权的共6部,只占总数的27%。这与现实生活中报刊里流通的占主流的两者混同之实际内涵,明显不符。如何解释此种矛盾现象呢?笔者以为,或许可以从以下三个方面来加以理解。

首先,这些词典的定义,编者不是直接从现实的词汇使用实际出发,去作出概括和提炼,而是大多采用各种外来词典的界说或略加改编而成,不乏彼此抄录、转辗相因之作,正如前文提到的,那种认定外交豁免权为治外法权的政法词典,早在清末时即已有出现;其次,这些词典的编辑,大多旨在传播新知识,其词语界说以某种先锋姿态传播认定的新说,并不满足于日常流行的某些认知和用法,这在当时并非鲜见之事;最后,这些词典除两三种外,绝大多数都编纂于1919—1937年之间,恰恰是官方与民间激于民族主义,强调领事裁判权有别于治外法权,提倡在反帝宣传和与列强交涉中自觉以前者取代后者的时期。此种情形的出现,未尝不是此种认知倾向的集中与强化反映。

不过,无论如何,在近代中国,把治外法权仅仅理解为外交豁免权,认为它与领事裁判权完全无关的认知之传播,时间竟如此之长,范围有如许之广,这还是很出乎笔者此前的意料,想必也会超出许多今人的想象。而此一事实足以表明,那些完全无视和漠视治外法权概念在近代中国存在着不同于领事裁判权认知的社会政治观念之思想史书写,恐怕均存在某种非历史的嫌疑,至少未能呈现有关历史的复杂性。就此而言,《辞海》坚持的关于治外法权的类似界定,其实不过是民国历史的某种延续而已。与此同时,近代国人曾试图以领事裁判权概念取代治外法权,在国际法话语权上争取主动的努力,及其最终难以如愿的结局,也同样值得今人给予特别的关切和深入的反思。


结语:强者的概念制约与弱者的话语武器

近代国人对治外法权概念的认知与运用既根源于西方,而西方现代意义的治外法权概念得以最终形成、传播和运用,也同其在中国和日本等亚洲国家的殖民侵略实践紧密相关。在英美,这一概念的词形符号以exterritorialityextraterritoriality为主体,其字面含义一直是本土统治范围以外的法权不受所在他国法律管辖的权利。但从19世纪初中期起,通过与亚洲诸国打交道,其实际概念内涵却逐渐发生了一种结构性演变——从仅指外交豁免权,到进而增添不平等条约赋予的领事裁判权及相关域外司法特权的新义项,最终得以形成既能指代平等的外交豁免权、又能指代条约赋予的不平等的领事裁判权等司法特权的矛盾概念结构。同文馆早期汉译惠顿《万国公法》一书,其所含糊传达给中国人的,就是此种矛盾结构的广义治外法权概念。不过,这只是就其作为近代西方国际法学专业术语的学术内涵而言。

与此同时,在西方英文大众报刊媒体的日常使用中,尤其是针对东方的中国和日本等书写的时候,exterritorialityextraterritoriality却往往并不采其外交豁免权含义,而是直接用来指称不平等条约赋予的领事裁判权及其相关的域外司法特权。这是因为,对近代英美等强国来说,领事裁判权的分享者遍及所有人,实际覆盖了外交豁免权的享有主体,作为强者,既然已在东方享有单面性司法特权的治外法权,那么其在东方的外交豁免权也就变得毫无意义,他们自然也无需顾虑两者之间在国际法理上是否存在矛盾和抵触。正因此,当英美等西方人进行日常书写实践时,治外法权的语词符号含义,就常常要被有意无意限定在领事裁判权及其相关司法特权的综合概念层面,从而形成某种鸠占鹊巢的语用强势,其原有的外交豁免权内涵,反而往往甚至完全被遮蔽了。以往,国内学界在研究治外法权概念时,基本上忽略了这一点,而笔者近年在翻阅近代来华外国人所办的各种英文报刊时,却对此留下极为深刻的印象。

实际上,在近代,无论是中国还是日本,人们围绕治外法权”“领事裁判权外交豁免权,形成种种矛盾认知和运用选择,都可以追溯到exterritorialityextraterritoriality概念词符的法学原意与其日常运用之间的差别这一根源上来。困扰中国知识精英们的,或更确切地说,构成中国知识精英有关认知困境的,其实不仅是西方治外法权概念内在矛盾的含义结构本身,还包括在西方的现实日常使用中,那种领事裁判权含义的语用强势及其所体现的西方话语霸权。

晚清时期,在中国明确引入现代治外法权概念方面,日本这个中间之驿骑曾产生过直接而重要的影响。从19世纪80年代初开始,日人创译的治外法权汉字语词零星传入中国,其最初所指称的概念内涵就是领事裁判权主导的相关司法特权。尽管因中日构词习惯的差异,这一概念词符传华之初,曾一度导致中国人的某种误读,但无论是该概念词符本身,还是其所表达的以领事裁判权为主导的域外司法特权概念的主流含义,都始终在华得以保持流通,未尝改变。

从戊戌时代和20世纪初年起,得益于国家主权观念的全面觉醒,治外法权”“领事裁判权等语词和概念在华流播与运用逐渐增多。受日本和西方国际法学有关内容的影响,exterritorialityextraterritoriality原来包含的外交豁免权概念内涵,也得以更为明确地传入中国。激于一种民族主义的敏感,有人试图将exterritorialityextraterritoriality内在矛盾的两层概念含义予以分离,甚至加以对立,强调治外法权本来只限于外交豁免权,以防止西人用平等的外交豁免权意义上的治外法权之名,行领事裁判权等侵略特权意义上的治外法权之实。有的国人因此宁愿选择领事裁判权来表达列强在华的全部司法特权概念,而有意回避治外法权一词,从而导致前者的报刊媒体流通量从清末民初起,就逐渐超过了治外法权。到北洋后期特别是国民政府时期,由于这一认知倾向得到政府的公开提倡和策略实践,其影响更是进一步强化。

然而到日本发动全面侵华战争之后,由于英、美、法等国成为二战中中国的盟友,而他们习惯执定以治外法权来对译其在华全部司法特权,中国人又因这一特权正处在指日可待的撤废交涉过程之中,不愿节外生枝,再加上领事裁判权一词实无法准确涵括这一司法特权概念的全部内容等缘故,这一时期,表达此一概念的治外法权词符的在华流通情势,又出现了某种程度的逆转。最终,作为外国在华侵略特权象征的治外法权虽得以废除,但部分中国人试图以领事裁判权概念彻底取代治外法权”——那一具有内在矛盾义项结构的含混概念之愿望,却不免落空,且治外法权一词那有别于社会流通中主流概念内涵的纯学理之外交豁免权界定,也仍得以在一些词典中存活下来,并延续至今。

虽然,近代中国人在接受、认知和传播治外法权概念方面总体上处于一种被动地位,但在了解了这一概念的矛盾结构之后,也并不甘心于此,而是自觉使用了弱者的武器,在无法废除只能限制列强特权的阶段,主动选择内涵范围相对较小的领事裁判权以替换治外法权概念;而当二战爆发、进入废除外人特权阶段之后,则又宁愿容忍范围更宽的治外法权概念,以收更彻底废弃外人特权之效果,从而呈现出一个相互博弈的历史过程,体现出某种积极应对的主动性。

值得注意或令人感慨的是,因中、西、日互动的影响和国际法学学理自我完善的需要,在英美,有关exterritorialityextraterritoriality的使用,其实后来也出现过某种适应性的调整。早在19世纪末,就有人认为exterritoriality乃是外交豁免权意义上的治外法权,而extraterritoriality则为领事裁判权意义上的治外法权,试图将两者加以分离,区别使用,以避矛盾。20世纪20年代之后,这一区别性用法日益增多,extraterritoriality在英文媒体上的使用远较exterritoriality为多,恐与此也非毫无关联。这就是我们今天在《美国对外政策百科全书》中,依然能够看到两者被明确加以概念区别的原因所在。

当然,概念的传播、认知与运用总是分不开的。认知和传播中包含着选择,选择又总是与运用紧密联系在一起。在近代中国,就国人对于治外法权领事裁判权概念的实际运用之整体态势而言,大体经过了两大阶段的变化。晚清民初时期,以黄遵宪等为突出代表的精英分子运用此类概念,对外指出其对中国主权的危害,表达忍辱负重、希望尽快加以废除的柔性抗争诉求,对内则借此揭示国家的屈辱地位,激发国人的民族危亡意识和奋起变法的热情,特别是以日本废弃治外法权的经历作为激励榜样,呼唤中国效法西方和日本进行政治改革,首先是法律的改革,发挥了极为直接的改革动员作用,成为维新变法和新政改革舆论中成效显著的组成部分。

五四运动及其后,由于国内外局势的变化,国人不再将治外法权领事裁判权视为国家落后不可免的代价而加以容忍,而是更为激烈地谴责其在学理上的不合法性,不断掀起包含废除此项特权在内的各种反帝爱国运动。与此相一致,治外法权概念等也已不再主要是服务于效法西方的改革之话语组件,而被视作为帝国主义侵华罪恶的鲜明标志和象征符号之一,并因此成为国人抗议帝国主义侵略的话语斗争武器,甚至构成服务于革命尤其是反帝民族革命合法性、合理性论证的概念工具。对治外法权的记述和危害的评析,也成为帝国主义侵华史书写的核心部分和新兴的近代革命史撰述的重要内容,其政治革命动员的符号功能,可谓昭然可见。

如今,外国列强在华的治外法权早已成为历史的陈迹,但笔者相信,对治外法权这一概念史的考察,却有助于人们透视近代那段中、西、日复杂互动的历史,深刻感知近代中国民族国家的历史命运,从而更加珍视那种国家平等相处、民族友好往来的政治理想。

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