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吉同钧与清末修律
来源:清史所 作者:清史所 点击数:2455 更新时间:2010-5-10

吉同钧与清末修律

 

 

李欣荣

 

原文出处:《社会科学战线 》 2009年第6

发布日期:2010426

 

    摘要:文章重建“陕派”律学家吉同钧参与清末修律的“本事”,包括早期提出折中中西的修律计划, 到不满新刑律过于趋新而实施“抵制弥缝之计”以及制订现行刑律来保存旧律精粹等一系列的行动,以“见之于行事”的方式探讨其温故知新的修律思想及其对于沈家本主导的修律事业由支持转向抵制的思维转折,从而观察清末修律愈趋激进的走向。

关键词: 吉同钧;清末修律;大清新刑律;大清现行刑律

 

 

吉同钧作为清末最后十年修律的始终参与者,既草拟了前期的修律计划(大部分得到执行),也是后来修订《大清现行刑律》的实际负责人,更是京师各大法律学堂的中律教习,“前后主讲五年,卒业入仕者二千余人”。[1] 有意思的是,其人精研中律,却能在变法之初,颇为进取地采用西法;到1907年新刑律提出后,却开始强调西法不适用于中国,并以中律的服制、名分、留养等条文和精神“国粹”,力图加以维护。尽管吉同钧曾在清末修律中发挥重要作用,但是学界相关研究显然不足。本文主要利用其存世的文集、讲义和日记,重建其与修律事业的关系,兼之研究其思想变化和心路历程,从而观察清末修律的转折和走向。

 

一、   温故知新的变法初衷

  吉同钧(1854~? )籍贯陕西韩城,为清末“陕派”律学的代表人物。[2]  沈家本为吉氏的《〈大清律例〉讲义》作序时指出:“光绪之初,有豫、陕两派,豫人以陈雅侬、田雨田为最著,陕则长安薛大司寇为一大家。余若故尚书赵公及张麟阁总厅丞,于《律例》一书,固皆读之讲之而会通之。余尝周旋其间,自视弗如也。近年则豫派渐衰矣,陕则承其乡先达之流风遗韵,犹多精此学者。”[3]   同钧正是以薛允升(1820~1901)为首的“陕派”律学后继者,而沈家本(1840~1913)虽然籍隶浙江归安,亦颇受陕派律学的影响。两人律学思想的相近,为初期修律的合作打下基础。

与绝大部分对于中律毫无积累的趋新者不同,吉同钧身为刑官,颇能看清传统律例之学的优点与缺失,因此抱持既要变法而又不全然使用西法的态度。其在1902年的日记中写道:“法至今日,弊坏已极,诚当变矣。然变法则可,而谓必行西法则不尽然。”[4]  1904年吉同钧向沈家本提出折中中西的修律说帖,主要内容包括:删除凌迟、枭示、剉尸、戮尸等重法,限制缘坐、刺字和刑讯的使用,笞杖刑改为罚金,推广监禁、习艺所和罚锾之制,同时要求酌减死刑条文的数目。[5]

吉同钧在说帖中大谈西法,已可见其尊西趋新的一面。各法或废或用,亦不讳言参考自西法。特别是“风俗民情与我当无大异”的日本减少死罪却能富强的经验给予他相当的触动。中日死罪之“轻重繁简,讵可以道里计哉?然彼之国势日进强盛,而民之犯法者逐年减少,此可见严威之不可止乱” [6]。吉氏在前两年的日记中也承认“参用西法以图富强,未始非救国之要务也” [7]。可知在修律前期,其确有通过修律来达到寻求富强之意。

值得注意的是,其计划与乃师薛允升的改革理路关系密切。吉同钧另文指出:“元明以来渐趋严厉,加入一切酷法,如凌迟、枭示之类。前清沿明旧律,又加条例,历朝迭次增添,至同治初年多至二千余条。文繁刑重,识者病之。先师薛云阶有志删修,而卒未逮。”[8]针对旧律“文繁刑重”的根本弊端,薛允升曾说:“律存十分之六七,例存十分之二三,足敷引用,其余不合天理人情,及苛刻显著,彼此舛异者,俱行删除,或亦简便之一道欤! [9]然自同治九年(1870)修例之后,律例便没有修订过,薛允升无从用力。吉同钧适逢修律机缘,自然要实现乃师的志愿。其中如刺字之法,鉴于“长安薛氏《读例存疑》论及此事,亦欲厘正其失”,吉氏提出:“近日逐渐繁琐,既有刺臂、刺面之分,而刺臂、刺面复有左右之别。既刺事由,又刺地名,又刺改发。律外有例,例外有案,日益增多,办理反不能划一。”[10]此次遂将刺字保留二项外,其余尽加删除。

此外,吉同钧受薛允升重视礼教和服制的思想影响颇深。他说:“礼为刑之本,而服制尤为礼之纲目,未有服制不明而用刑能允当者。当时欧风东扇, (薛氏)逆料后来新学变法必将舍礼教而定刑法,故预著《服制备考》一书,以备后世修复礼教之根据,庶国粹不终于湮殁矣。”[11]薛氏能否“逆料”后来修律的趋势,无从判断(恐怕多是吉氏的后见之明),但其重视服制之说应可确定。《服制备考》的自序言:“就律文所载各条,详其原委,并备录群儒之论说,而忝以末议。”[12]换言之,该书乃是律文与礼经的互证之作。因此就不难理解,吉同钧在修律说帖中特别提出应保留旧律“关涉服制、名分及职官”的条文。因为尊卑、夫妻平权的法律“在外洋习为风气,,若以施之中国,必至举国哗然,且于世道人心大有关系。中律于服制等项析及毫芒,不稍含混,虽其中不无繁琐之处,然大纲严正,不可稍为迁就”。吉氏强调:“国粹所在,万古不废,故他律可议变通,此二项则宜谨守不移,以为纲常名教之助。”[13]

与此同时,吉氏也不肯实际减少用于最严重犯罪之死刑,而只是删除虚拟死罪(律文上拟死,秋审时入缓或改流刑)的罪名,这样表面上的死刑数目将会大减,可以应付外人的指责。此外,死罪案件仍准用刑讯,刺字保留“窃盗应并计科罪”和“逃人应按次加等”二项以及谋反、大逆仍可缘坐犯人的母女、妻孥、姊妹和子之妻妾,都可见其不欲全变旧律的修律意向。

后来沈家本、伍廷芳正是按其说帖所言,将大部分的计划逐一实施。不过也要看到法律馆的新派对于修律也有一定的助力。例如废除凌迟和刑讯的问题,据留学生章宗祥回忆:“某日会议,余等提议:现在既议改订新律,旧时沿用残酷之制必须先行废除,为人民造福。伍(伍廷芳)大赞成,谓外人屡讥中国为野蛮,即指凌迟及刑讯而言。我辈既担此改律重任,大宜进言先废,于他日收回治外法权,必得好结果。”[14]此外,或受新派的影响,法律馆奏请的变法措施比起吉氏说帖要稍显激进,彻底废除了缘坐和刺字两项旧法。

 

二、“抵制弥缝之计”

 

  1906年清廷宣示预备立宪,推动了修律进程的转折。董康等人赴日考察审判和监狱制度,聘得日本法学家冈田朝太郎担任“北京法律学堂教习兼钦命修订法律馆调查员”。 [15]次年,由冈田起草、法律馆的留学生和沈家本审议的新刑律草案奏进朝廷。原奏提出要求实行新刑律的三个原因:收回法权的考虑,因应海牙保和会的即时需要,以及防范教案的发生,都是源于外力,可见法律馆推出新刑律,为的是解决外交上的难题,而非一般修法所注重的以内治为优先考虑的思路。[16]

这部只有387条的新刑律草案,在体例上已与《大清律例》“律”、“例”并行的方式迥异,停止了比附援引的做法,同时在刑制方面也作了重大变动。这种根本性的转变,明显与吉同钧温故知新的修律思维有异,故而引起后者的反对:“草案甫成,交修律大臣讨论。当时馆员十余人列座公议,鄙人首以不适实用,面相争论,并上书斥驳。无如口众我寡,势力不敌,随即刷印散布。”[17]

除了刑制大变、不合古法的批评,草案删除礼教条文和改变服制更是吉同钧指责的焦点:“我中国现行新政,修订新律,此外各项皆可舍短取长,惟此本原之地,伦纪攸关,万不可以迁就从人。”[18]具体而言,草案删除了《大清律例》篇首的服制图,并参考日本新刑法,划分尊亲属和亲属(第八十二条):将亲人划分为尊亲属(祖父母、父母和外祖父母)和亲属(“其余旁支非直系之亲”)“如犯杀伤诸罪,惟尊亲属加重一二等,其余凡称亲属者,无论期服、功服、伯叔兄,俱无加重明文,只可于凡人杀伤本条或重或轻中从其重者论之。再,直系尊亲属虽略加重,而直系卑属中,虽亲如子孙,并无减轻之法”。 [19]相较旧律基本按照服制图的伦常关系进行定罪的原则,草案可谓大幅改变了原有的规定。对于外祖父母列入尊亲属,吉同钧也特别加以批评:“查外国刑法,外祖父母亦以祖父母论,较中律以期功论者更为尊重,然母党与父党不分等差,则与我国之礼法不同矣。”[20]

如此趋新尊西的新刑律草案奏进后,朝廷交由宪政编查馆审查,又由各部院和各省督抚签注意见,引起了以管部军机张之洞为首的强大反对声浪。[21]法部尚书廷杰也对草案不满,遂派吉同钧代表法部加以修订。吉同钧指出:“尚书廷杰亦极反对,即派鄙人总司修改之事。鄙人调和其间,以为逐条改正,不惟势有不能,亦且时有不给,因另拟章程五条,附于律后,藉为抵制弥缝之计。”[22]

修正案原奏对此解释说:“惟中外礼教不同,为收回治外法权起见,自应采取各国通行常例。其有施之外国,不能再为加严,致背修订本旨,然揆诸中国名教,必宜永远奉行勿替者,亦不宜因此致令纲纪荡然,均拟别辑单行法,辑示保存,是以增入附则五条,庶几沟通新旧,彼此遵守,不致有扞格之虞也。”[23]换言之,吉氏提出附则,意在不妨碍收回法权的前提下维持“名教”,其重点在第二条:“中国宗教遵孔,向以纲常礼教为重,况奉上谕再三告诫,自应恪为遵守,如大清律中十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲以及亲属相奸、相盗、相殴并发塚、犯奸各条,均有关于伦纪礼教,未便蔑弃,如中国人有犯以上各罪,应仍照旧律办法,另缉单行法以昭惩创。”(《修正刑律案语·分则》)该条脱胎于吉氏“大清律与刑律草案并行不悖”的构想,“治内地可用大清律,而租界华洋杂处之地,则宜草案。治国人可用大清律,而对旅居中国之外人则宜草案。且现时可遵用大清律,而数十年后宪法完备之时,则可参用草案”。 [24]但是此时新刑律草案挟持立宪和收回法权之势,已经势在必行,唯有再作让步,拣出关涉礼教的重要条文加以保存(其余“八议”、亲属詈骂、妇女犯罪和良贱相犯等内容已不见踪影,又可见其革新之处,此外,改动服制的问题也没顾得上提出)。此前签注新刑律的部院督抚亦有提出类似意见者,如署邮传部右丞李稷勋提出将关于亲属之罪撰成专章,如此便可“微示立法之意,尊尊所以劝忠,亲亲所以明孝,当此邪说纷歧,礼教绝续之秋,其裨于政治,实非浅鲜” [25]。这种将传统归为一章或附则,集中保存的思路值得重视,意味着除此之外的全部法律皆可适用西法,而传统则只能依靠“损之又损”的局部方式加以保存,已充分显示出中西法律观念的权势转移。特别是吉同钧的办法,将管治中国人的礼教诸条列于附则,明显违反了中国法律主要应为中国人而设的常理,无异于承认了新派外交高于内政的思路的合理性。

颇具吊诡意味的是,吉同钧苦心提出的附则却在宪政馆审议时,遭到号称保存礼教的劳乃宣的否定。后者认为,修正案“于义关伦常诸条并未按照旧律修入正文”,却以附则的形式加以规定,“是视此新刑律专为外国人设矣,本末倒置,莫此为甚”。这是因为“修订新刑律本为筹备立宪、统一法权之计,凡中国人及在中国居住之外国人皆应服从同一法律。是此法律本当以治中国人为主,特外国人亦在其内,不能异视耳,非专为外国人设也”。因此必须“将旧律中义关伦常诸条逐一修入新刑律正文之内,方为不悖” [26]。然而,当沈家本答复其议,劳乃宣居然基本同意沈氏对于干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸和相殴诸条的解释和处置,只是坚持无夫奸和子孙违犯教令这两项不甚常用而颇具象征性的条文。事件发展至此,其实无论后来争论的胜负如何,吉同钧所建构的礼教堤坝已然崩溃。即便在无夫奸有罪的问题上看法也有歧异。劳乃宣主张“待其尊亲属及本夫之告诉始论其罪(奸罪)”,吉同钧则批评说:“似此禁其犯奸,不啻导之使奸也。试设身处地代为悬想,如室女未有父母,孀妇未有翁姑,或父母翁姑不在家中,偶尔失身于人,被奸夫霸占,公然在家宣淫。而同居之亲属告诉无效,势必隐忿含羞,听令寡廉鲜耻。”[27]由此可见,在纷纭复杂、新旧难分的清季时代,即便是号称保存礼教的旧派也容有很大的思想分野和观念歧异。

 

三、过渡之用的现行刑律

  在反对新刑律的同时,身为法律馆编案处总纂的吉同钧也在负责修订大清现行刑律。此事缘于各方对于新刑律过于趋新的压力。《东方杂志》记者孟森指出:“修订法律大臣以草案猝难定议,奏请于新刑律未实行前,编订现行刑律,暂为去泰去甚之计。”[28]然而,吉同钧并不赞成新刑律的法理和精神,因此现行刑律并没有试图与新刑律接轨,而是多据薛允升的《读例存疑》进行修订工作。[29]后来承认:“鄙人奉派总纂之职,首倡保存旧律,而大臣及政府不以为然,一意主张改用外律,牢不可破,不得已调停其间,修改大清律为现行律,芟繁就简,避重减轻,略换面目,仍存精粹,以为抵制之法。”[30]

以刑制为例,吉同钧并没有奉行沈氏原奏由死刑、安置、工作、罚金组成的四级刑制,也没有按照宪政馆覆奏所谓死刑、遣、工作、安置、流、罚金六级刑制,更没有采用1904年自己修律说帖的斩、绞、遣、流、监禁、做工、罚锾七等制(于此亦可见其前后态度的变化),而是沿用传统的“五刑”制度,定为罚刑、徒刑、流刑、遣刑、死刑五级。表面上看,《大清律例》的笞、杖、徒、流(遣刑作为其变例)、死五刑保留了五分之三,实际上,徒刑、流刑和遣刑除了常赦所不原者外,本都可以工作或罚金代刑。内容已变却仍坚持使用旧称,足见其保存旧律之思。同时,吉氏把一般称谓的“罚金”改作“罚刑”,应该也是从维持“五刑”的观念出发。其时“论者议其不合,谓流、遣止是一等名,曰五刑实则四等,殊失古作者之意”,吉氏倒是振振有词:“由隋唐至今将近二千年,世代屡经变更,惟此五刑之法行之无弊”,“近来采用西法,删除笞杖,易为十等罚金,五刑止留其四,是以修订现行律于流、死中间填入遣罪一项,仍足成五刑之名”。 [31]沈家本对此显然不表同情,在其专著《明律目笺》中批评明律将刑制“强分之以作五刑之数,亦未见其确当”,认为“国家设刑,所贵差等分明,不必拘拘以五为数,致有强分强合之病。若泥古之儒,以五刑之名为甚古,设今废五刑之目是蔑古也,则非吾之所敢知也” [32]

不过,在反对新刑律的同时,吉同钧仍然坚持原来革新律法的基本信念,特别是废除重刑的问题。宣统元年(1909)正月,御史吴纬炳上奏要求区别盗罪情节,情有可原者免死发遣。奉旨令法部议奏。吉同钧向堂官上说帖表明支持之意,认为“弭盗之方在教养之普兴,不在刑法之严峻”,唐、宋、明之往史便是明证,“即以我朝而论,康雍乾嘉百有余年,法令宽弛,天下晏然,从无盗贼窃发。咸同而后,改用严律,从此强盗愈杀愈多,几有遍地皆盗之势”,可知“观于重法不可止盗,即可知法轻不至长盗矣”。 [33]

有意思的是,说帖特别强调其主张并不同于亦主轻刑的新刑律草案:“草案之从轻,系摹仿外国之法,与中国情形习惯格格不入,是以群相诟病。强盗之从轻并非参用西法,近以复列祖仁厚之制,远则绍唐宋盛明之规,而与近今上谕减轻刑章之意亦复情事符合。况草案之减轻非但贼盗一项,并关于礼教、纲常、服制者,而亦减之。用意不同,未可因彼之噎而并废此之食也。”若对比其在1904年中西会通的论证方式,思路已有重大转变,显然是在西法日趋强大的压力下,需要加强对于旧律传统的论述,才可替旧律保留一席之地。最终法部按其意见上奏(但没有提及与新刑律的不同),后经会议政务处议覆奏准, [34]将此条加入到现行刑律之中。

再如强奸罪的问题。《大清律例》规定强奸罪犯拟绞监候,吉同钧却认为:“其情虽为凶恶,然止关一人之名节,究无人命之可言……惟《金志》有强奸者斩一语。明代采用其法,始将凡人强奸概拟绞罪。其后亦因罪名太重,不敢轻于引用。今人未知沿革,未玩律注。名节诚重,然以人命较之,究未可相提并论。”[35]可见,以其在刑部十多年的经验,深知强奸处死太重,反而难以施行;时也不将强奸视作很严重的礼教问题,宁愿以人命为重。

有意思的是,新刑律草案的理由书认为,“奸非虽能引起社会、国家之害,然径以社会、国家之故,科以重刑,于刑法之理论未协。例如现时并无制限泥饮及惰眠之法,原以是等之行为,非刑罚所能为力也。奸非之性质亦然,惟礼教与舆论足以防闲之,即无刑罚之制裁,此种非行亦未必因是增加”(《初次新刑律草案》第23章之“说明”)。张之洞主导的学部意见反驳说:“不知草案之所谓‘害’者,果指身躯之体,则强奸诚不过害一二人之身躯肢体矣;果指人伦名节,则一日受污,终古蒙垢。此而尚缓其词曰引起社会、国家之害,将社会、国家必如何而后为实害乎?若谓必害多数有形之身体,始为有害社会、国家,而一二人之名节人伦不能相提并谓,果如所云,则必尽废廉耻之刑而后已,殊与风化大有妨害。”[36]三者比较,吉同钧与学部的意见颇为相对,而与新刑律的轻刑目标相同,但依据却大相径庭,诚如其言:“强奸不处死刑,是即我中国唐宋盛时成法,并非取资外洋。”既然“在我确有根据,即人言在所不恤”,吉氏提出分别强奸各种情况定罪:“因强奸已成,致本妇羞愧轻生者,仍拟绞罪;若止强奸,未酿命者,量减满流;未成者减徒。”但为了平息“俗人之议”,强奸已成而未酿命者,秋审时入缓决办理,这样“仍存绞罪之名而无勾决之实,在凶徒仍知畏忌,而多留一人生命,即少伤一分元气,是亦强国之一端也”。 

不过,吉同钧意在温故知新的现行刑律在宣统年间已经颇难获得各界的认可。首先便是法律馆同僚的反对。江庸批评说:“是书仅删繁就简,除削六曹旧目而外,与大清律根本主义,无甚出入,与今之新刑律亦并不衔接,实不足备新旧律过渡之用。盖与斯役者,皆刑部秋审处及刑幕人员,其学问想思,不能出大清律范围之外也。”[37]该律上奏时由馆中第二科总纂汪荣宝起草奏折, [38]却颇有批评之意,实为罕见:“此次编订体例,虽隐寓循序渐进之义,仍严遵旧日之范围,如为筹备宪政,模范列强,实非博采东西大同之良法,难收其效。”[39]

该律谕交宪政馆审核,当时馆员反应:“(编制局长)吴向之(廷燮)方核改现行律草案,因痛陈旧律之万不可用。设若虽以此保存礼教,则唐、宋、元、明何以亡国?余戏言之:公论诚新奇可喜,若使文襄(即张之洞)有知,必将与公为难。刘仲老(即刘若曾)因言,八月以前似不闻公有此论。向之甚窘。”[40]吴氏认为旧律无“用”,以致亡国,相当能体现时人评判事物的标准乃在于有“用”与否的心态。而张之洞在宣统元年八月去世后,吴氏方得以抒发心中之思,尤可见之前张之洞反对新刑律的影响之大,亦可预见此后馆中新派可以畅所欲言。

在宪政馆核议期间,京师高等检察厅检察长徐谦上奏反对现行刑律草案,认为“其办法仅依修例向章,大抵删移归并为多,于新律少所印证”。该奏提出五方面的修订意见: (1)分别民、刑;(2)重罪减轻,轻罪加重; (3)停止赎刑; (4)妇女有罪,应与男犯同一处罚; (5)次第停止秋审覆核。徐奏显然是不满现行刑律仍循《大清律例》的旧轨,而要求以新律为目标,逐渐向之靠近。此议获得宪政馆的肯定,认为“确有见地”,“洵属新旧经过之交不可少之制作”;要求法律馆“按照所奏诸端,再行考核中外制度,参酌本国情形,详加讨论,悉心审订,另定体例,编为重订现行律一编”,“以期与各新律渐相比附,俟筹备届期,即可径行新律”。 [41]其时现行刑律尚未正式颁布,便被主管衙门下令重修,当然会令负责修订的吉同钧等人感到相当尴尬。

政府的态度如此,民间的风评也每况愈下。据吉同钧的观察,现行刑律刚颁行时,“一时任司法者,喜脱旧日繁重之习,而共乐法网之宽”;数月之后,“更有缩短国会之诏,而新刑法又议提前颁布”,“于是研究法学之士,复喜谈新律之简要,而以现行之律为不适用,群思有以废之”。 [42]这提示出新刑律因为“简要”而比厚重的现行刑律更具吸引力,受到“研究法学之士”的欢迎。例如日本法政大学速成科毕业的许同莘就认为,“读旧律易生厌倦,读新律则否。此无他,一无脉络可寻,一有系统可据故也” [43]

更多的批评则是现行刑律在形式、名词方面并不符合西法的样式。“(现行刑律)外虽参用洋法,内容保存国粹,一时新学之士不察内容,徒以外面之名词形式不类各国,群指为不合文明” [44]。所谓的“外面之名词形式”应是指《宪政日刊》所批评的“律外有例,例外复有例,繁赜纷扰,莫可言喻者”,“不宁惟是,自有例而律同虚设”。 [45]还有人认为这是“适用旧律之议复活”之兆。[46]

留日学生崔云松甚至认为制订现行刑律根本就是多此一举。他虽然赞同新旧律需要过渡阶段,但是“特可委于法官之学识以填补之,不必更编一法,以启纷扰”。特别是宣统二年(1910)十月宣布缩短国会期限之后,新刑律的实施时间也被提前,“今年新律颁布,再后年即实行。中间所空者仅一二年之短岁月。现律运行未熟,又接以再现律,再现律方始着手,又接一新行律。定罪之间,轻重纷更不齐,与社会以大不安,所博之善果何在? [47]

出乎崔云松意料的是,清廷的崩溃甚至比1912年新刑律预定的实施时间还要快。辛亥革命爆发后,吉同钧随即将革命归咎于律法的修改,甚至包括此前他所推动过的修律措施:“自缘坐之法废,而叛逆之徒不惮牺牲一身,以逞不轨之谋,故湖南、广东相继焚烧衙署,而大员被刺之事不一而足矣。自笞杖改为罚金,而富豪强梗之徒益复无所畏忌,故近来抗官拒差、诱拐奸占之案愈办愈多矣……自流、徒免其实发,而无数匪徒丛集辇毂之下,一旦有事,揭竿为乱者不在草泽而在萧墙矣。”[48]批评朝廷修律的同时,其实也不啻在忏悔自己有过的趋新之举。律学馆提调崇芳后来评论吉同钧1904年修律说帖时指出:“其文在光绪年间洵为治病良药,若至民国则如以水救水,益增其病,须合前后各篇参观互证,乃知作者因时补救,合新旧而折其中。此篇固非过于趋新,后篇亦非拘于守旧也。”[49]其论当然是替好友辩解当年的趋新之举,亦有为自己作心理上的解脱之意。[50]关键在于吉同钧等人从“趋新”变得“守旧”,前后不过数年而已,可见在发展极为迅速的修律形势下,他们已经落伍,因此唯有以“损之又损”的附则和提出新旧律并存的计划来替旧律赢得一席之地。但是最终也未能阻挡住浩荡前行的新律潮流,而吉同钧等人之行事与苦心也逐渐被历史的潮流所湮没。



作者简介: 李欣荣,北京大学历史系博士生,专业方向:近代法律史和学术史。

[1] 吉同钧:《乐素堂主人自叙赋》,载《乐素堂文集》卷3,北京:中华印书局, 1932年,第16页。

[2] 关于陕派律学的思想,董康只是模糊地说过:“部中向分陕、豫两系。豫主简练,陕主精核。”见其《我国法律教育之历史谭》,载何勤华、魏琼编《董康法学文集》,北京:中国政法大学出版社, 2005年,第737页。该派的简单情况亦可参见闫晓君《走近“陕派律学”》,《法律科学(西北政法学院学报)2005年第2期。

[3]  沈家本:《大清律例讲义·序》,载《历代刑法考()·寄簃文存》,北京:中华书局, 1985年,第2232

[4] 《吉同钧东行日记》,载《近代史资料》总87号,北京:中国社会科学出版社, 1996年,第79页。

[5]吉同钧:《上修律大臣酌除重法说帖》,载《审判要略》,宣统二年法部律学馆石印本,第1-8页。按该书每文均另外分页,故所引页数皆是文页。

[6]吉同钧:《请减轻刑法说帖》,载《审判要略》,宣统二年法部律学馆石印本,第1页。

[7]《吉同钧东行日记》,载《近代史资料》总87号,北京:中国社会科学出版社, 1996年,第93页。

[8]吉同钧:《论新刑律之颠末流弊并始终维持旧律之意》,载《乐素堂文集》卷7,北京:中华印书局, 1932年,第5页。

[9]薛允升:《唐明律合编》,北京:法律出版社, 1999年,第202页。

[10]吉同钧:《上修律大臣酌除重法说帖》,载《审判要略》,宣统二年法部律学馆石印本,第5页。

[11]吉同钧:《薛、赵二大司寇合传》,载《乐素堂文集》卷3,北京:中华印书局, 1932年,第21页。

[12]引自华友根:《薛允升的古律研究与改革———中国近代修订新律的先导》,上海:上海社会科学出版社, 1999年,第17页。至于薛允升的服制思想,可参该书第17-27页。

[13]吉同钧:《上修律大臣酌除重法说帖》,载《审判要略》,宣统二年法部律学馆石印本,第4页。

[14]章宗祥:《新刑律颁布之经过》,载全国政协文史委员会编《文史资料存稿选编》(晚清·北洋上),北京:中国文史出版社, 2002年,第35页。

[15]《驻清公使致林董外务大臣电》,明治三十九年九月二十二日,送第89号,《外国官厅ニ於テ本邦人雇入关系杂件(清国ノ部)》,日本外交史料馆档号: 3-8-4 /16-2

[16]《修律大臣沈家本奏刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》,载《清末筹备立宪档案史料》下,北京:中华书局,1979年,第845-849页。

[17]吉同钧:《论新刑律之颠末流弊并始终维持旧律之意》,载《乐素堂文集》卷7,北京:中华印书局1932年,第5页。

[18]吉同钧:《新订现行刑律讲义·名例上》,宣统二年法部律学馆铅印本,第22页。

[19]吉同钧:《论新旧律名称宗旨之不同并申言旧律为中国治乱之枢机》,载《乐素堂文集》卷7,北京:中华印书局, 1932年,第10页。

[20]吉同钧:《十三项外祖父母持服与定罪之分别》,载《乐素堂文集》卷6,北京:中华印书局, 1932年,第8页。

[21]这部分可参见高汉成:《签注视野下的大清刑律草案研究》,北京:中国社会科学出版社, 2007年。不过,其搜集的部院督抚的意见并不齐全,至少遗漏了农工商部和礼部的答复。

[22]吉同钧:《论新刑律之颠末流弊并始终维持旧律之意》,载《乐素堂文集》卷7,北京:中华印书局,1932年,第5页。

[23]《法部尚书廷杰等奏为修正刑律草案告成缮单呈览折》,载《钦定大清刑律·奏疏》,宣统三年刻本,第18-19页。

[24]吉同钧:《论大清律与刑律草案并行不悖》,载《审判要略》,宣统二年法部律学馆石印本,第2页。

[25]《署邮传部右丞李稷勋奏新纂刑律草案流弊滋大应详加厘订折》,载《清末筹备立宪档案史料》下,北京:, 中华书局, 1979

年,第855页。

[26]劳乃宣:《修正刑律草案说帖》,收入其编《新刑律修正案汇录》,《桐乡先生(乃宣)遗稿》,台北:文海出版社, 1969年影印本,第887页。

[27]吉同钧:《书旧律杀死奸夫门》,载《乐素堂文集》卷7,北京:中华印书局, 1932年,第8页。

[28]孟森:《宪政篇》,载《孟森政论文集刊》(),北京:中华书局, 2008年, 259页。

[29]《大清现行刑律案语·凡例》:“前刑部尚书薛允升所著《读例存疑》经历既深,而于因革要端持论尤极精审,前经刑部奏进上备乙览,是以一体采择。”沈家本亦谓:“上年法律馆修改现行刑律,于《读例存疑》之说,采取独多。”均引自华友根:《薛允升的古律研究与改革———中国近代修订新律的先导》,上海:上海社会科学出版社, 1999年,第340-341页。

[30]吉同钧:《答友人问新旧法律之得失》,载《乐素堂文集》卷6,北京:中华印书局, 1932年,第19页。

[31]吉同钧:《五刑源流考》,载《乐素堂文集》卷5,北京:中华印书局, 1932年,第1页。

[32]沈家本:《历代刑法考()·明律目笺》,北京:中华书局, 1985年,第1784页。

[33]吉同钧:《议照覆吴御史规复强盗旧例说帖》(宣统元年闰二月),载《审判要略》,宣统二年法部律学馆石印本,第2-3页。

[34]《法部奏议覆御史吴纬炳奏寻常盗犯请一律照例解勘折》、《会议政务处奏核覆法部议覆御史吴纬炳奏寻常盗犯请一律照例解勘折》,载《大清宣统新法令》第5册,上海:商务印书馆, 1910年,第12-1527-28页。

[35]吉同钧:《上修律大臣说帖》,载《审判要略》,宣统二年法部律学馆石印本,第1-2页。

[36]《张之洞等奏为新定刑律草案多与中国礼教有妨谨分条声明折(附清单)》,载《刑律草案签注》第1册,油印本。

[37]江庸:《五十年来之中国法制》,载申报馆编《最近之五十年》,上海:申报馆, 1923年,第8页。

[38]《汪荣宝日记》,宣统元年八月十五日,台北:文海出版社, 1991年影印本,第250页。

[39]《沈家本、俞廉三奏为编订现行刑律告竣缮具黄册恭候钦定折》(宣统元年八月二十九日),《大清现行刑律案语·奏疏》,

《续修四库全书》第864册,第5页。

[40]《汪荣宝日记》,宣统元年十月二十七日,台北:文海出版社, 1991年影印本,第322页。

[41]《宪政馆请饬修订法律大臣另编重订现行律片》(宣统元年十二月二十四日),载《大清宣统新法令》第12册,上海:商务印书馆, 1910年,第38-39页。

[42]吉同钧:《律学馆第四集课艺·序》,载《乐素堂文集》卷5,北京:中华印书局, 1932年,第15页。

[43]《许同莘日记》(宣统二年十月十六日),中国社会科学院近代史研究所藏档甲622-11

[44]吉同钧:《论新刑律之颠末流弊并始终维持旧律之意》,载《乐素堂文集》卷7,北京:中华印书局, 1932年,第5页。

[45]《论现行刑律有妨司法独立》,《宪志日刊汇订》宣统二年九月初四日,第4;九月初五日,第5号,第7-10页。

[46]龙灵:《现行刑律废止论》,《时报》宣统二年十一月十九日,第1版。

[47]崔云松:《檄新法官》(再续),《宪志日刊汇订》宣统二年十月三十日,第30号,第59页。

[48]吉同钧:《律学馆第五集课艺·序》,载《乐素堂文集》卷5,北京:中华印书局, 1932年,第17页。

[49]崇芳跋语,见《乐素堂文集》卷7,北京:中华印书局, 1932年,第4页。

[50]当年崇芳与吉同钧立场颇相近,甚至更趋新,至1908年还认为“近年凌迟、枭示、戮尸、缘坐及刺字、枷号、笞杖诸刑,

历经奏请删除,或改为折罚,诚再悉心参校,何者虚存,何者窒碍,何者不便于时局,何者不宜于外交,间证诸西东各律,一一斟酌而损益之,则所谓中国立宪法律者,岂不炳炳然照耀五洲哉”。见其《律学馆大清律例讲义·序》,光绪三十四年法部律学馆铅印本。

 

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